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Apelação Cível Nº 5003435-83.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: NELSON LUIZ PIELAK
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (05-05-18);
b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo IPCA desde cada vencimento e com juros de acordo com a poupança a contar da citação;
c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em R$ 1.200,00;
d) pagar as custas.
A parte autora recorre, requerendo em suma o pagamento da aposentadoria por invalidez à parte autora, com DIB em 05/05/2018, considerando os fatores biopsicossociais envolvidos no caso em apreço.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (05-05-18).
Da remessa necessária
Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.
No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 18-05-19, da qual se extraem as seguintes informações (E2LAUDO14):
a) enfermidade: diz o perito que M54.4- Lumbago com ciática; M47.9 - Espondilose não especificada; M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intrvertebrais com radiculopatia)... A primeira manifestação patológica objetiva em ambiente pericial faz alusão à ressonância magnética de 19/08/2015 já mostrando sinas de discopatia degenerativa... Existe presunção de piora lenta e gradual em virtude do caráter parcial degenerativo com influência etária;
b) incapacidade: responde o perito que A incapacidade é temporária e total... Justifica-se incapacidade a contar de primeiro laudo médico suficientemente esclarecedor disponibilizado em ambiente pericial estabelecendo caráter ciático da patologia em questão, que fora ratificado por exame físico pericial. Tal constatação deu-se na data de 22/02/2018 de maneira primordial em ambiente pericial, já podendo ter havido anteriormente, contudo carecendo de laudos anteriormente ao perído citado... A incapacidade remonta a progressão da patologia uma vez que tem comportamento lentamente progressivo e crônico com misto degenerativo associado... A incapacidade desde a data de 22/02/2018 mostrou-se contínua, sem períodos de intermitência... Existe contraindicação atual temporária ao exercicio funcional na profissão de motorista em virtude das mazelas/patologias apresentadas. Existe necessidade terapeutica de melhora/otimização incluindo as medidas suprareferinciadas nos quesitos da CNJ. Existe perspectiva funcional em 6 meses deste ato pericial... No momento não há presunção de possível realização funcional/laboral, havendo perspectiva de piora em caso de exposição a flexão anterior do tronco forçosa, agachamento e levantamento de peso ou estímulos até mesmos vibratórios...;
c) tratamento/reabilitação: refere o perito que Paciente não tem condições de reabilitação no caráter atual patológico apresentando dor crônica ciática com predominância em membro inferior à direita... Sim, paciente está em curso terapêutico apenas com analgésicos às crises de exacerbação álgica e anti-inflamatórios, incluindo...A duração do tratamento não tem previsão pre-estabelecida. Sugere-se complementação terapêutica com drogas de potencial analgésico modulador da dor, incluindo... Sugere-se reabilitação fisiotrapêutica continuada, incluindo medidas de analgesia, estabilização da cintura pélvica, reforço da musculatura paravertebral e na refratariedade clínica realização de exame de eletroneuromiografia para confirmar potencial radiculopático e descompressão. Existe perspectiva terapeutica via SUS... Estima-se prazo de 6 meses deste ato pericial como suficiente para neste período: modular a dor crônica; reabilitar fisioterapeuticamente paciente; realizar exames de ordem complementar em caso de refratariedade clinica; eletroneuromiografia de membros inferiores; cogitar intervenção cirúrgica em caso de refratariedade clínica; convalescença pós-operatória em caso de necessidade operatória. Estende-se a incapacidade até 18/11/2019.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E2=CAPA, INIC2, VOL4, DESP5 e 12, OUT6, ARAVO7, DESP16, E9=OUT3, E19, CNIS):
a) idade: 54 anos (nascimento em 08-02-67);
b) profissão: trabalhou como empregado entre 1986 e 01/12 e recolheu CI/motorista de caminhão entre 12/12 e 04/15 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 01-10-15 a 29-03-17, de 02-05-17 a 10-07-17 e de 14-09-17 a 05-05-18; ajuizou a ação em 29-03-18 postulando a conversão do AD em AI; em 16-07-18, foi deferida a tutela e o INSS cancelou o benefício em 21-11-18; em 07-12-18, foi deferida a tutela e cancelado o benefício em 14-12-19; em 31-01-20, foi novamente deferida a tutela, o INSS implantou o benefício desde 05-02-20 e o cancelou em 05-04-21;
d) atestado de ortopedista de 22-02-18 referindo discopatia lombar degenerativa com protusão discal L4-L5, L5-S1. Necessita afastamento do trabalho braçal em definitivo. CID M51.2; idem o de 21-06-18; parecer de ortopedista de 21-11-18 referindo em suma doença degenerativa da coluna lombar - atividade laboral incompatível com o tipo de doença. Deve permanecer afastado até conseguir tratamento de descompressão + artrodese (pouco disponível pelo SUS). 12 meses de afastamento. CID M51.1, M54.4; atestado de ortopedista de 18-12-19 referindo CID10, M54.4, M51.9 e M51.1;
e) sentença de 28-11-17 em ação anterior de procedência do pedido de restabelecimento de auxílio-doença desde a sua cessação em 29-11-15;
f) laudo do INSS de 05-07-18, com diagnóstico de CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais); documentos do INSS em que consta: Segurado em benefício de auxilio doença desde 05/02/2020 por CID10 M51(outros transtornos de discos invertebrais). Encaminhado para programa de reabilitação profissional em 11/02/2020 com atendimento inicial em 11/02/2020. 53 anos, 4ª série do ensino fundamental, sem vinculo empregatício. Histórico laborativo como motorista de caminhão, atualmente com CNH suspensa. Sobre sua condição de saúde, refere dores na coluna, com uso de medicamentos para alivio, com diagnostico de hérnia discal. Levando em consideração, o exposto, considero insuscetível para ingresso no programa de Rp. Agendada pericia médica para reavaliação da incapacidade laborativa por vencimento de DCI, com a seguinte conclusão: Não reúne condições para manutenção em processo de Reabilitação Profissional. Alta do programa de reabilitação profissional e manutenção do beneficio de auxilio doença até 31/03/21...Código de Conclusão da Reabilitação 78.3 Insuscetível de reabilitação profissional;
g) exames e atestados apresentados na perícia judicial: Ressonância magnética de 19/08/2015 mostrando sinais de discopatia degenerativa ao nível de L4/L5 e L5/S1, com ruptura de fibras anulares internas e pequena protusão discal foraminal à direita L4/L5. Ressonância magnética de coluna lombossacra de 24/03/2017 mostrando sinais de discopatia degenerativa ao nível de L4/L5 e L5/S1, com protusão discal L4/L5, além de protusão discal posterior foraminal direita ao nível L5/S1. Laudo médico... sugerindo a patologia do espectro M51 em 22/02/2018. Atestado médico... de 21/06/2018 sugerindo a patologia do espectro M51. Atestado médico... sugerindo a patologia do espectro M51 e M54 em 21/11/2018. Ressonância magnética de 02/05/2019 mostrando sinais de discopatia degenerativa ao nível de L4/L5 e L5/S1 com pequena protusão discal foraminal direita em L4/L5, além de protusão paramediana medial interna direita de base larga em L5/S1.
Diante de tal quadro foi restabelecido o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (05-05-18).
A parte autora recorre, requerendo em suma o pagamento da aposentadoria por invalidez à parte autora, com DIB em 05/05/2018, considerando os fatores biopsicossociais envolvidos no caso em apreço.
Tendo em vista todo o conjunto probatório, entendo que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque é imprescindível considerar, além do estado de saúde, as condições pessoais do(a) segurado(a), como a sua idade, a escolaridade, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o(a) postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que o autor, motorista de caminhão com 54 anos de idade, gozou de auxílios-doença entre 2015/18 em razão de seu problema na coluna, sendo que entendo que ele está definitivamente incapacitado para sua atividade habitual e sem qualquer chance de reabilitação profissional. Inclusive, como se viu acima, o INSS iniciou processo de reabilitação em 2020, mas concluiu que: Insuscetível de reabilitação profissional. Também, o INSS cancelou o auxílio-doença em 05-04-21, sem comprovar nos autos através de perícia administrativa que o autor teria recuperado a sua capacidade laborativa.
Assim, é de ser concedida a aposentadoria por invalidez, pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a parte autora é portadora de moléstia(s) que a incapacita(m) para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.
Todavia, a incapacidade laborativa da parte autora somente deve ser considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, devendo antes disso considerar-se a incapacidade como parcial/temporária, diante das provas juntadas aos autos, em razão do que é de ser mantida a sentença quanto ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo (05-05-18) e é de ser dado parcial provimento ao recurso para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (18-05-19), descontados os valores recebidos em razão da tutela.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Adequação, de ofício, da correção monetária.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que não se trata de prêmio pelo êxito recursal, mas sim de consequência da indevida movimentação da máquina judiciária nos casos de não conhecimento ou desprovimento de recurso.
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002499431v16 e do código CRC f517a3a0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 6/5/2021, às 21:26:19
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5003435-83.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: NELSON LUIZ PIELAK
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. marco inicial. tutela específica.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) total e permanentemente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mantida a sentença quanto ao restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação administrativa e é de ser dado parcial provimento ao recurso para convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de aposentadoria por invalidez, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002499432v4 e do código CRC febfa16a.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 6/5/2021, às 21:26:19
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021
Apelação Cível Nº 5003435-83.2021.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI
APELANTE: NELSON LUIZ PIELAK
ADVOGADO: REGIS LUIS WITCAK (OAB RS090014)
ADVOGADO: IRACILDO BINICHESKI (OAB RS017322)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 05/05/2021, na sequência 135, disponibilizada no DE de 26/04/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 14/05/2021 04:01:16.