| D.E. Publicado em 22/03/2016 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010257-86.2015.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | Neri Mota da Rosa |
ADVOGADO | : | Rodrigo Brasiliense Vieira e outro |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ERRO MATERIAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa. 2. Correção, de ofício, de erro material na sentença quanto à data da cessação administrativa. 3. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, erro material da sentença, dar provimento ao recurso e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de março de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8154524v5 e, se solicitado, do código CRC 5AF46EDA. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010257-86.2015.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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APELADO | : | Neri Mota da Rosa |
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RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 13-05-13 (data da cessação administrativa);
b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo IPCA e com juros de mora aplicados à caderneta de poupança, esses de acordo com a Lei 11.960/09;
c) suportar a verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor total das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);
d) arcar com os honorários periciais;
e) pagar as custas por metade e as despesas processuais.
Recorre o INSS, requerendo a aplicação da Lei 11.960/09.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre acerto ou não de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer a parte autora o benefício de auxílio-doença desde 13-05-13 (data da cessação administrativa).
É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.
A sentença teve a seguinte fundamentação (fls. 113/118):
Trato de "ação ordinária de reconhecimento de direito" movida por Néri Motta da Rosa em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
Em face do teor da defesa do INSS, infere-se que o ponto controvertido para definição deste procedimento consiste em se apurar se a doença afirmada pelo promovente na vestibular o torna totalmente incapaz e insuscetível de reabilitação ao ponto de obstar o desempenho de atividade voltada à provisão da própria subsistência.
Passa-se, assim, ao exame da moléstia que acomete o autor, e se esta implica no seu afastamento definitivo ou temporário do trabalho.
Neste tópico, recorre-se ao laudo do perito judicial de fl. 102, cuja nomeação não foi questionada por nenhuma das partes, lembrando-se que tal profissional nutre da confiança do juízo e naturalmente não possui qualquer vínculo com nenhum dos envolvidos.
Colhe-se do laudo pericial que o autor está incapacidade de forma parcial e temporária para o trabalho, consoante resposta ao item "4" dos quesitos formulados pelo juízo e que necessita de tratamento, vide resposta aos quesitos "2" da parte promovente.
Claro está que a doença incapacitante é temporária, padecendo de sustentação o pedido de deferimento da aposentadoria por invalidez, visto que não existe a incapacidade definitiva que torne o autor incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, na forma do art. 42 da Lei 8.213/91.
Dessa forma, verifica-se que a inaptidão laboral que acomete o autor é parcial, sujeita a reavaliação com o decurso de tempo, devendo, contudo, haver o tratamento médico adequado, como bem indicou o sr. Perito.
De anotar, o que se espera de um perito judicial é efetivamente a análise rigorosa do periciando, mediante análise do seu histórico, exames, características, quadro clínico, diagnóstico e prognóstico. A adoção de critérios motivados e transparentes na conclusão do laudo não pode ser classificada de excessiva, notadamente quando se sabe que no universo de periciandos, alguns deles chegam a simular dores, fragilidade, relatando queixas que não encontram respaldo nos exames e sintomas visualizados, até porque sabe-se não ser raro que pessoas se valem de diversos estratagemas para lograr se encostar junto a órgão previdenciário, o que deve, outrossim, ser coibido judicialmente.
Assim, nenhum reparo está a merecer o laudo pericial, que aquilatou, no contato com a parte, valiosos subsídios para o desate da causa.
Ora, cabe ao juiz a valoração da prova pericial que lhe foi submetida e, nesse sentido, de especial valor os conhecimentos especializados evidenciados no trabalho pericial.
Frise-se que, além do laudo pericial, o autor trouxe vasta prova documental, conforme atestados médicos e declarações de fls. 24/29.
É o quanto basta, a meu sentir, para concluir que o autor faz jus ao benefício do auxílio-doença preconizado no art. 59 da Lei 8.213/91, pois a doença psiquiátrica que o acomete o impede, parcialmente, de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, podendo ser submetido à reabilitação, caso necessário.
Neste sentido é da jurisprudência do egrégio Tribunal Regional da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO. AUXÍLIODOENÇA. DATA DE INÍCIO. 1. Presentes os requisitos para concessão do benefício auxílio-doença na data da concessão, quais sejam, incapacidade, carência e qualidade de segurado, é devido seu restabelecimento. 2. Estando a parte autora temporariamente incapacitada para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta subsistência, o benefício devido é o auxílio-doença. 3. In casu, a data de início do benefício é a data da perícia judicial (31/05/2012), mantendo a sentença monocrática quanto ao ponto, sob pena de reformatio in pejus. (TRF4, APELREEX 5003612-48.2011.404.7202, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, D.E. 05/07/2013). (grifei)
E mais:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. 2. Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora está parcial e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, é devido o benefício de auxílio-doença, até a efetiva recuperação. 3. Tendo o conjunto probatório apontado a existência da incapacidade laboral desde a época do último cancelamento administrativo, o benefício é devido desde então.(Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL Processo: 5000777-12.2010.404.7012 UF: TURMA. Relator: JORGE ANTONIO MAURIQUE) (grifei).
Neste passo, o auxílio doença deverá retroagir à data do cancelamento administrativo: 13-5-2013. Firmo tal entendimento com base no incidente de uniformização da Turma Nacional que, em casos de incapacidade pela mesma doença de benefício anteriormente cassado, atualmente decide da seguinte forma:
"6. Incidente conhecido e parcialmente provido para o fim de: a) reafirmar a tese já uniformizada no sentido de que quando a perícia judicial não conseguiu especificar a data de início da incapacidade (DII), e em se tratando de restabelecimento de auxílio-doença, em sendo a incapacidade atual decorrente da mesma doença ou lesão que justificou a concessão do benefício que se pretende restabelecer, é possível aplicar a presunção de continuidade do estado incapacitante; b) uniformizar o entendimento de que, para aplicação da presunção da continuidade do estado incapacitante, é necessário o atendimento cumulativo dos seguintes requisitos: b.1) que a incapacidade laborativa constatada seja derivada da mesma doença que motivou a concessão de benefício por incapacidade anterior; b.2) que o laudo pericial não demonstre a recuperação da incapacidade no período que medeia a DCB anterior e o laudo pericial produzido em juízo; b.3) que a natureza da patologia não implique a alternância de períodos significativos de melhora e piora; b.4) que o decurso de tempo entre a DCB e a perícia judicial não seja significativo a ponto de interromper a presunção do estado incapacitante, o que deverá ser aferido no caso concreto; c) determinar à Turma Recursal de origem novo julgamento do feito com base nas premissas de direito fixadas neste julgado.Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Nacional de Uniformização conhecer do incidente de uniformização e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado." (PEDILEF 00503044220084013400, JUÍZA FEDERAL ANA BEATRIZ VIEIRA DA LUZ PALUMBO, DOU 31/05/2013 pág. 133/154.) (grifo meu).
Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Com efeito, restou comprovada a qualidade de segurado, carência e incapacidade laborativa temporária, em razão do que o autor faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data da cessação administrativa. Todavia, verifica-se a ocorrência de erro material na sentença, pois a data da cessação administrativa foi em 23-05-13 (fl. 56) e não como constou na sentença. Assim, deve ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde 23-05-13 (data da cessação administrativa).
Consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Da Correção monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Assim, dou provimento ao recurso nesse ponto.
Dos Juros de mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Assim, julgo prejudicado o recurso nesse ponto.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.
Ante o exposto, voto por corrigir, de ofício, erro material da sentença, dar provimento ao recurso e dar parcial provimento à remessa oficial.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/03/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010257-86.2015.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00004618520138240029
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | Neri Mota da Rosa |
ADVOGADO | : | Rodrigo Brasiliense Vieira e outro |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/03/2016, na seqüência 719, disponibilizada no DE de 26/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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