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Apelação Cível Nº 5003338-49.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDGAR LUIZ RATHKE
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa até o óbito;
b) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor atualizado da ação.
Recorre o INSS alegando em suma que conclui-se que a decisão administrativa foi acertada, e que a ora recorrente esteve devidamente amparada quando da eclosão da incapacidade laborativa, sendo indevido o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, diante das conclusões na esfera administrativa, que possuem presunção de legitimidade e de veracidade, ainda mais quando corroboradas pela perícia judicial.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
Acolhida a prevenção, houve a redistribuição em abril/22.
O MPF manifestou-se pela não intervenção.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa até o óbito.
Da remessa necessária
Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).
As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.
Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.
Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.
No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por neurologista em 18-04-15, da qual se extraem as seguintes informações (E5RÉPLICA6, págs. 23/26):
a) enfermidade: diz o perito que Paciente com doença microangiopática cerebral, sem déficits focais relacionados. Não apresenta demência ou Doença de Alzheimer. Exame físico sem déficits neurológicos mensurados... I67.9... Sugere-se avaliação por médico cirurgião vascular - presença de varizes e edema em membro inferior direito (trombose?);
b) incapacidade: responde o perito que Sem incapacidade laborativa justificada de ordem neurológica.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E5=INIC1 a 3, OUT4 e 5, RÉPLICA6 a 8, CNIS):
a) idade na data do óbito: 60 anos (nascimento em 21-12-57 e óbito em 17-07-18);
b) profissão: agricultor;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 22-06-04 a 30-08-04, de 07-10-04 a 15-11-04, de 29-07-05 a 30-10-05, de 07-05-07 a 31-10-07 e de 19-12-07 a 31-05-13; ajuizou a ação em 05-08-13 postulando AD desde a cessação administrativa; em 06-08-13, foi deferida a tutela e cancelado em 15-06-18, quando o INSS converteu o AD em AI na via administrativa desde 16-06-18 até o óbito do autor em 17-07-18;
d) atestado médico de 12-07-13 referindo em suma Lapsos de memória/Lesões varicosas nas pernas... Início de Alzheimer... G30.0... redução da capacidade laborativa... +-70%; atestado de neurologista de 23-07-15 referindo perda de memória associado a depressão e não possui condições para trabalhar por tempo indeterminado; atestado de neurologista de 28-04-16 referindo Demência de Alzheimer... sendo dependente... para as tarefas do dia a dia da vida civil e da vida independente, encontrando-se totalmente incapaz para os atos da vida civil, definitivamente;
e) laudo do INSS de 30-10-07, com diagnóstico de CID I83.2 (varizes dos membros inferiores com úlcera e inflamação); idem o de 08-02-13; laudo de 12-02-09, com diagnóstico de CID I83.0 (varizes dos membros inferiores com úlcera); idem o de 08-07-09;
f) sentença de 13-01-11 em ação anterior em que foi restabelecido o auxílio-doença desde 31-10-07, mantida em julgamento neste TRF em 26-10-11 e com trânsito em julgado em 07-12-11;
g) causa da morte em 17-07-18: Sépsis, Úlcera decúbito (CID L89.0), Alzheimer (CIDF00.9), Demência, Eplepsia;
h) sentença de intedição do autor de 05-09-16.
É de ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (31-05-13) até a data do óbito do autor (17-07-18), pois comprovada a incapacidade laborativa nesse período.
Com efeito, a perícia judicial realizada em 18-04-15, apesar de não ter constatado incapacidade laborativa do ponto de vista neurológico, referiu Paciente com doença microangiopática cerebral, sem déficits focais relacionados e sugeriu a realização de perícia por cirurgião vascular em razão da presença de varizes e edema em membro inferior direito (trombose?). Tal perícia não foi realizada diante do óbito do autor ocorrido em 2018 por motivo de Sépsis, Úlcera decúbito (CID L89.0), Alzheimer (CIDF00.9), Demência, Eplepsia. Também, há atestados médicos anteriores e posteriores ao laudo oficial no sentido de que o autor padecia de varizes e de Alzheimer/Demência/Lapsos de memória e que estava incapacitado ao trabalho, sendo que ele gozou por vários anos de auxílio-doença em razão do problema vascular. Além disso, o autor foi interditado em 2016, restando comprovada, assim, a sua incapacidade laborativa no período acima referido.
Dessa forma, nego provimento ao apelo.
Apenas ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela no início da ação em 2013, bem como de aposentadoria por invalidez (conversão desse auxílio-doença na via administrativa), devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a tais títulos.
Dos Consectários
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Adequação/fixação, de ofício, dos critérios de atualização.
Dos honorários advocatícios
O juízo de origem fixou a verba honorária em dez por cento do valor da causa. Todavia, o § 2º do art. 85 do CPC/2015 estabelece a seguinte ordem para a base de cálculo dos honorários advocatícios, (i) o valor da condenação, (ii) do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, (iii) o valor atualizado da causa. Assim, havendo condenação ao pagamento de quantia, essa é a base de cálculo que deve ser adotada na fixação dos honorários.
Desse modo, segundo entendimento consolidado deste Regional, os honorários advocatícios em matéria previdenciária devem ser arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
A questão relativa à possibilidade de majoração da verba honorária nos casos em que o Tribunal dá parcial provimento ao recurso do INSS, ou, embora negando provimento ao recurso, altera a sentença de ofício em relação aos consectários legais, foi afetada pelo STJ, em 26/08/2020, à sistemática dos recursos repetitivos, sob o Tema 1059, assim delimitado:
"(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."
Em que pese haja determinação de suspensão do processamento de todos os feitos pendentes que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 26/08/2020), considerando tratar-se de questão acessória frente ao objeto do processo, e com vistas a evitar prejuízo à sua razoável duração, a melhor alternativa, no caso, é diferir a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada para momento posterior ao julgamento do mencionado paradigma, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto às demais questões, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.
Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5003338-49.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDGAR LUIZ RATHKE
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. incapacidade laborativa comprovada.
Manutenção da sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa até a data do óbito do autor, pois comprovada a incapacidade laborativa nesse período.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de maio de 2022.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/05/2022 A 18/05/2022
Apelação Cível Nº 5003338-49.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: EDGAR LUIZ RATHKE
ADVOGADO: GIANA ROSO (OAB RS057424)
MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 11/05/2022, às 00:00, a 18/05/2022, às 14:00, na sequência 74, disponibilizada no DE de 02/05/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
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