PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA COMPROVADA. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0010362-29.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinar a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em 15% do valor da causa, os quais restaram suspensos em razão da Justiça Gratuita.

Requer a apelante a concessão do benefício de auxílio-doença, alegando, em suma, que restou devidamente comprovado nos autos a sua incapacidade laborativa para as atividades habituais.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo provimento da apelação (fls. 115/116v).

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, ao fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho em 17-09-13, juntada às fls. 60/65, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que E11 Diabetes Mellitus não-insulino-dependente... I10 Hipertensão essencial (primária)... K80 colelitíase (feita colecistectomia em maio/2013)... M79 Outros transtornos dos tecidos moles, não classificados em outra parte... D25 Leiomioma do útero (feita cirurgia em maio/2013);

b) incapacidade: afirma o perito que Autora realizou 3 procedimentos cirúrgicos (laparotomia exploradora, colecistectomia, e cirurgia ginecológica), em maio/2013, com boa evolução, sem incapacidade por estes motivos... apresenta quadro osteoarticular de coluna vertebral de caráter degenerativo, inerente à sua faixa etária (tem 58 anos), com queixa dolorosa crônica, sem o devido tratamento adequado, pela sua condição social, levando a ter restrição parcial, para as atividades que exijam grandes esforços físicos, carregar peso... Não há enquadramento para a condição de invalidez;

c) tratamento: refere o perito que... e usando, tratamento medicamentoso, com uso de anti-inflamatórios... Refere que fez algumas sessões de fisioterapia, em 2012, mas parou. Nega estar fazendo quaisquer outros tratamentos complementares, além de anti-inflamatórios, atualmente. Informa que também realizou cirurgia ginecológica (histerectomia), em 2009,e também outros procedimentos cirúrgicos (herniorrafia umbilical, em 2006, e 2013), exérese de cisto de ovário direito (2013) e colecistecotmia (feita em maio/2013)... Também informa que fez cirurgia para Síndrome do túnel do carpo, à direita, em 2011... estando usando medicações, e fazendo acompanhamento no posto de saúde, conforme prescrição. Nega atendimentos médicos de urgência por estes motivos.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 62 anos (nascimento em 02-01-55 - fl. 20);

b) profissão: a autora recolheu contribuições como facultativa entre 2008 e 2016, em períodos intercalados, como diarista (fl. 09 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 24-04-09 a 25-07-09 e de 21-12-11 a 19-04-12, tendo sido indeferidos os pedidos de 19-04-11 e 29-06-12 em razão de perícia médica contrária (fls. 09-14, 74/77 e SPlenus em anexo); ajuizou a presente ação em 23-08-12; gozou do benefício de auxílio-doença de 18-05-13 a 23-08-13 (SPlenus em anexo);

d) atestado de 25-06-12 (fl. 19), referindo CID M75.1, necessitando de 75 dias de repouso; atestado de 19-04-12 (fl. 21), referindo estar em tratamento fisioterápico pós operatório; atestado de 07-10-07 (fl. 23), referindo CID M75.1 e M70.8;

e) receita de 2011 (fl. 16); ficha de controle de HGT e PA (fl. 17); exames de 2007, 2009/2010 e 2012 (fls. 18, 22, 24 e 26/29; solicitação de fisioterapia de 2012 (fl. 25).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático julgou improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. Requer a apelante a concessão do benefício de auxílio-doença, alegando, em suma, que restou devidamente comprovado nos autos a sua incapacidade laborativa para as atividades habituais.

Entendo assim como o MPF em seu parecer, que há provas suficientes nos autos de que a autora está incapacitada para o seu trabalho habitual. O perito judicial afirmou que a autora possui E11 Diabetes Mellitus não-insulino-dependente... I10 Hipertensão essencial (primária)... K80 colelitíase (feita colecistectomia em maio/2013)... M79 Outros transtornos dos tecidos moles, não classificados em outra parte... D25 Leiomioma do útero (feita cirurgia em maio/2013) e que não pode realizar atividades de grande esforço físico, estando inapta para a atividade habitual de diarista.

Assim sendo, através do conjunto probatório constante dos autos, restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa para o trabalho, em razão de que a autora faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (19-04-12), devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS os já pagos na via administrativa a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 25, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.