EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. CUSTAS. TRF4. 0001054-66.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta contra sentença que, confirmando a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação administrativa (14-04-11);

b) pagar as parcelas vencidas corrigidas monetariamente pelo IGP-M, a partir do vencimento de cada parcela, e com juros de mora de 6% ao ano, a contar da citação;

c) pagar metade das custas e a integralidade das despesas processuais;

d) arcar com os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação (Súmula 111 do STJ).

O INSS apela requerendo que o marco inicial do benefício seja fixado em julho de 2011, conforme estipulado pelo perito judicial, a aplicação integral do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 e a isenção das custas, despesas judiciais e emolumentos.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, confirmando a tutela antecipada, determinou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação administrativa (14-04-11).

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por ortopedista em 27-06-12 (fl. 39), da qual se extraem as seguintes informações (fls. 46/49):

a) enfermidade: diz o perito que Lombociatalgia E por hérnia discal lombar... CID: M54.4, M54.5 e M51.1... Dor lombar irradiada para membro inferior E;

b) incapacidade: responde o perito que Sim... Parcial e temporária... Considero julho de 2011... Temporária... Parcial;

c) tratamento: refere o perito que Faz tratamento adequado sem melhora. Caso de indicação cirúrgica... Sugiro 1 ano, para que procure recursos necessários para seu tratamento.

Do exame dos autos colhem-se, ainda, as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 41 anos (nascimento em 04-04-1975 - fl. 07);

b) profissão: empregada doméstica (fls.7/8 e 59);

c) histórico de benefícios: a autora gozou do benefício de auxílio-doença de 27-08-10 a 14-04-11 (fls. 16/23 e 59/61); ajuizou a presente ação em 26-07-11 e, em 07-12-12, foi deferida tutela antecipatória (fl. 53);

d) declaração de fisioterapeuta de 19-10-10 (fl. 9), informando que a autora está em tratamento por lombociatalgia bilateral e hérnia discal nível L4-L5 e L5 e S1, mantendo tratamento de analgesia e alongamentos leves; declaração de fisioterapeuta de 10-09-10 (fl. 09), informando tratamento por hérnia discal, apresenta parestesias e muita dor durante atividade;

e) atestado de 02-02-11 (fl.10), informando realização de fisioterapia para quadro de dor lombar e formigamento, apresenta limitação funcional de tronco, diminuição da mobilidade vertebral L1 a L5, contraturas musculares; atestado de ortopedista de 18-11-10 (fl. 10), informando quadro de lombociatalgia e parestesias relacionados a hérnia discal, solicitação de afastamento das atividades laborativas; solicitação por orpedista de 15-03-11 (fl. 11) de perícia por tratamento de hérnia discal lombar incapacitando de trabalhar pela parestesia dos membros inferiores e contratura muscular; atestado de ortopedista de 01-04-11 (fl. 12), informando necessidade de afastamento das atividades laborais por lombociatalgia relacionada à hérnia discal; solicitação de avaliação com especialista de coluna de 01-04-11 (fl. 12);

f) receita médica de 2011 (fl. 11);

g) RM da coluna lombo-sacra de 22-06-11 (fl. 13); boletim de atendimento de 15-02-11 (fl. 14); documento de referência e contra-referência do município de Encantado de 18-11-10 (fl. 15).

Diante de tal quadro foi restabelecido o auxílio-doença desde 14-04-11 (data da cessação administrativa), o que não merece reforma.

Com efeito, conforme análise de todo o conjunto probatório, verifica-se que a parte autora está incapacitada para o trabalho, em razão de que é de ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (14-04-11). Há provas suficientes nos autos de que a incapacidade da parte autora remonta à data da cessação administrativa, não merecendo provimento o recurso nesse ponto.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Assim, dou parcial provimento ao apelo nesse aspecto.

Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2017, na seqüência 123, disponibilizada no DE de 08/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.