EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. MARCO INICIAL. ERRO MATERIAL. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0008716-18.2015.4...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser restabelecido o benefício de auxílio-doença desde a sua cessação administrativa. 2. Correção, de ofício, de erro material na sentença quanto à data da cessação administrativa. 3. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09. 4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, erro material da sentença e dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação de sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 30-09-09 (data da cessação administrativa);

b) adimplir os valores atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC e com juros, esses desde a citação e nos termos da Lei 11.960/09;

c) arcar com o pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) suportar as despesas processuais por metade.

Recorre o INSS, requerendo que o marco inicial do benefício seja alterado para a data do laudo judicial em 29-11-13 e a aplicação da Lei 11.960/09.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 30-09-09 (data da cessação administrativa).

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Quanto à aposentadoria por invalidez, dispõe o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da mesma Lei:

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médicos-judiciais. A primeira por ortopedista e traumatologista em 14-10-10 (fl. 81), juntada às fls. 135/139 de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que... intermitente e eventual quadro de Cervicobraquialgia (dor na coluna cervical com irradiação para os membros superiores) e Lombalgia Mecânica (dor na musculatura da coluna lombar sem irradiação... CID M 53.1 e M 54.5;

b) incapacidade: responde o perito que Na avaliação da parte Autora, e opinião deste Perito, atualmente não existe invalidez, e não existe redução patológica da capacidade laborativa ortopédica. Contudo, é possível que tenha ocorrido uma redução parcial e temporária de sua capacidade laborativa ortopédica, enquanto estivesse no período de tratamento de um possível, intermitente e eventual quadro de Cervicobraquialgia (dor na coluna cervical com irradiação para os membros superiores) e Lombalgia Mecânica (dor na musculatura da coluna lombar sem irradiação, por aproximadamente 1 (um) mês, quando da manifestação do quadro doloroso na época do seu primeiro atestado há aproximadamente 2 (dois) anos e 1 (um) mês... Período que possivelmente resultara na redução aproximada de 5% de sua capacidade funcional ortopédica... condizem com um quadro antigo, não patológico, não manifesto atualmente, sendo que o atual quadro clínico relatado pela parte Autora, não reflete uma incapacidade... possui, atualmente, capacidade laborativa para exercer suas atividades habituais. Está apta ao labor de acordo com seus limites... Atualmente não se identifica incapacidade laborativa ortopédica por lesão que indique uma recuperação... Atualmente não se identifica incapacidade laborativa ortopédica em evolução;

c) tratamento/recuperação: afirma o perito que Contudo, como a todos os indivíduos, cabe orientação e cuidados adequados no esforço de sua coluna cervical e coluna lombar, para assim prevenir a recidiva de possíveis crises dolorosas... Não. A parte autora realiza tratamento médico eventual... Contudo, se futuramente houver um quadro ortopédico que necessite tratamento médico visando seu restabelecimento, existem recursos para que possam ser realizados e promovidos pelo SUS.

Da segunda perícia judicial, realizada por psiquiatra em 29-11-13, juntada às fls. 202/205, se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidades: diz o perito que Sim, F41.9+F33.9;

b) incapacidade: responde o perito que Incapacidade total e temporária... Após 2 anos deve ser reavaliada e relatando sua capacidade labora, incapaz ao trabalho no momento... Presente na data de hoje... Temporariamente... Parcialmente... Total temporária por 2 anos;

c) tratamento: afirma o perito que Deverá realizar tratamento especializado (psiquiátrico e traumatológico) e após esse período deve ser reavaliada em relação a sua capacidade laborativa.

Da análise dos autos, colhem-se as seguintes informações a respeito da parte autora:

a) idade: 53 anos (nascimento em 18-11-62 - fl. 19);

b) profissão: agricultora/trabalho rural no pomar (fls. 70/72,136 e 205);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 05-02-03 a 22-04-03 e de 03-03-08 a 13-08-10 (fls. 39/44, 60/73 e SPlenus em anexo); a presente ação foi ajuizada em 06-04-09;

d) exames de 2006 e 2008/2009 (fls. 26/29 e 32/34); atestados de 2008/2009 (fls. 30/31 e 35/37);

e) laudo do INSS de 19-03-08 (fl. 64), cujo diagnóstico foi de CID M755 (bursite do ombro); idem os de 01-07-08 (fl. 65), 16-10-08 (fl. 66), 21-01-09 (fl. 67), 11-03-09 (fl. 68) e 09-07-09 (fl. 69).

Nesse contexto, não há como contrariar o entendimento firmado na sentença recorrida, porquanto o magistrado agiu com prudência e nos exatos limites da lei, fundamentando sua decisão na prova dos autos.

Com efeito, verifica-se pelo conjunto probatório que se trata de incapacidade laborativa temporária, devendo ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença.

Quanto ao marco inicial do benefício, fixado na sentença em 30-09-09, recorre o INSS requerendo sua alteração para 29-11-13 (data do laudo judicial psiquiátrico). Sem razão, no entanto, pois há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa da parte autora remonta à época da cessação administrativa que, na realidade, ocorreu em 13-08-10, e não como constou na sentença (30-09-09). Assim, corrijo tal erro material de ofício.

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/03/2016, na seqüência 720, disponibilizada no DE de 26/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DA SENTENÇA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.