EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. INGRESSO SUPERVENIENTE NO SERVIÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do réu e à remessa oficial, adequar de ofício a correção monetária e revogar a antecipação de tutela, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença de procedência que condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença cessado em 02/04/2012, e a pagar as prestações vencidas, com correção monetária e juros de mora calculados nos termos da Lei 11.960/09. Fixou honorários advocatícios em 10% sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença e condenou o réu ao pagamento das custas processuais. Concedeu antecipação de tutela, determinando a implantação do benefício no prazo de 15 dias da notificação, sob pena de multa diária no valor de R$ 100,00.

Em suas razões, o réu sustenta que a tutela antecipada deve ser revogada e que não há direito ao benefício porque o autor é servidor público concursado da Prefeitura Municipal de Manoel Ribas, exercendo o cargo de vigia desde 11/12/2012, sendo essa profissão compatível com as limitações informadas pela perícia judicial.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

A perícia judicial, realizada em 07/08/2013, por médico ortopedista e traumatologista, apurou que o autor, ensacador, nascido em 16/02/1974, é portador de obesidade - E66, hipertensão arterial - I10 e lombalgia - M54, e concluiu que ele está temporariamente incapacitado para exercer grandes e médios esforços. Fixou o início da incapacidade em abril de 2012.

Diante da comprovação do quadro de incapacidade temporária, está correta a decisão que determinou o restabelecimento do auxílio-doença desde a sua cessação em 02/04/2012.

Por outro lado, alega o INSS que o autor é servidor público concursado da Prefeitura Municipal de Manoel Ribas, exercendo o cargo de vigia desde 11/12/2012, sendo essa profissão compatível com as limitações informadas pela perícia judicial.

Pois bem. Conforme demonstrado pelo réu nas razões de apelo, desde 11/12/2012 o autor exerce a profissão de vigia após aprovação em concurso público da Prefeitura Municipal de Manoel Ribas/PR. Dessa forma, merece reforma sentença, para que seja devido o auxílio-doença desde a sua cessação (02/04/2012) até 10/12/2012, visto que a partir de 11/12/2012 o autor passou a exercer atividade de vigia, o que demonstra capacidade laborativa, uma vez que a tomada de posse em cargo público exige que o servidor passe por avaliações médicas que comprovem sua capacidade para o exercício profissional. Ademais, a atividade que passou a exercer não se enquadra dentre as restrições apontadas pelo perito.

É de se notar, ainda, que a conclusão pericial tomou como parâmetro para definir a incapacidade a atividade habitual relatada na anamnese da perícia, qual seja, o trabalho de ensacador. A opção escolhida como resposta ao quesito 11 do juízo, incapaz somente para o exercício de seu trabalho ou sua atividade habitual que lhe garanta subsistência, bem como a afirmação de haver diminuição da capacidade laboral, em 40%, temporariamente, para exercer grandes e médios esforços (quesitos 2 e 7 do juízo), consideraram as exigências do trabalho informado.

Observo também que, por ocasião da concessão do benefício que foi restabelecido (NB 546.004.286-7, página 4 dos autos) consta como ramo de atividade transportes e carga. Esse ofício, bem como o de ensacador, são trabalhos que demandam constantes esforços físicos, diferentemente da função de vigia, atualmente exercida.

Dessa forma, principalmente pela entrada em exercício em cargo que depende de avaliação médica favorável, e subsidiariamente pela variação do tipo de atividade e do grau de esforços físicos exigidos na nova profissão, conclui-se que o autor não faz jus à manutenção do benefício de auxílio-doença. Deve, pois, ser determinada como limite da concessão a véspera da admissão no serviço público como vigia, em 11/12/2012, conforme cópia do CNIS que consta à página 119, pelo que deve ser reformada a sentença para a revogação da tutela concedida e a fixação do termo final do benefício em 10/12/2012. Nesses termos, merece reforma a sentença, em provimento ao apelo do réu e à remessa oficial, no ponto.

Com a limitação do direito à percepção do benefício ao período compreendido entre 02/04/2012 e 10/12/2012, verifica-se a ocorrência da hipótese prevista no inciso II do art. 115 da Lei 8.213/91, com o pagamento de benefício além do devido por conta da antecipação de tutela. De fato, o autor faz jus a 8 meses de benefício, porém, desde a sentença (dezembro de 2013), até o presente momento, decorreu mais de um ano, havendo valores a restituir.

Os valores de benefício previdenciário pagos indevidamente pelo INSS geram direito à restituição, sobretudo quando comprovada a má-fé do beneficiário. Saliento que, no presente caso, não se trata de excesso de pagamento por erro administrativo, mas em decorrência de omissão inescusável por parte do beneficiário a respeito da alteração de circunstâncias relevantes em sua situação fática.

Nos autos, ficou caracterizada a má-fé subjetiva no comportamento do autor ao não informar ao perito, na perícia realizada em agosto de 2013, sobre a nova profissão exercida desde o mês de dezembro anterior, induzindo-o a considerar atividade laborativa de características diversas na análise do quadro incapacitante.

Ainda, é do entendimento desta Corte que o exercício de atividade laborativa pelo segurado incapacitado, por força da necessidade de prover seu sustento, quando desamparado pela autarquia previdenciária, não obsta ao direito de receber benefício devido. Entretanto, neste caso, trata-se da assunção de cargo público provido por concurso em Prefeitura Municipal, pelo que se evidencia má-fé na continuidade do recebimento de prestações que o beneficiário tinha ciência de não serem devidas.

Dessa forma, é devida a restituição dos valores recebidos indevidamente, excedentes aos limites estabelecidos para a concessão, conforme fundamentado acima.

A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).

No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.

A correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto "A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte." (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301).

Os juros moratórios foram fixados de acordo com o entendimento desta Corte.

Considerando o provimento parcial do recurso do INSS, considero recíproca a sucumbência, arcando cada parte com os honorários de seus respectivos patronos. Divididas as custas processuais e os honorários periciais, devendo o INSS restituir à Justiça Federal a parte que lhe cabe (página 137), dispensado o autor se e enquanto beneficiário de assistência judiciária gratuita.

Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do réu e à remessa oficial, adequar de ofício a correção monetária e revogar a antecipação de tutela.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 696, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO RÉU E À REMESSA OFICIAL, ADEQUAR DE OFÍCIO A CORREÇÃO MONETÁRIA E REVOGAR A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.