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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MULTA DIÁRIA. TRF4. 0015349-45.2015.4.04.9999

Data da publicação: 02/07/2020, 03:51:19

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MULTA DIÁRIA. 1. Demonstrado nos autos que a parte autora é portadora de patologia que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a data seguinte à cessação administrativa. 2. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença. 3. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09. 4. A jurisprudência desta Corte e do STJ é firme quanto à possibilidade de cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer, tendo entendido como razoável a fixação de quarenta e cinco dias para o cumprimento, no valor de R$ 100,00, quantia suficiente para compelir a entidade pública a dar cumprimento ao comando judicial. (TRF4, APELREEX 0015349-45.2015.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 14/04/2016)


D.E.

Publicado em 15/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015349-45.2015.4.04.9999/SC
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
APELADO
:
OVIDIO WASSMUTH
ADVOGADO
:
Joubert Augusto Previatti
REMETENTE
:
JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CUNHA PORÃ/SC
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. MULTA DIÁRIA.
1. Demonstrado nos autos que a parte autora é portadora de patologia que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a data seguinte à cessação administrativa. 2. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença. 3. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09. 4. A jurisprudência desta Corte e do STJ é firme quanto à possibilidade de cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer, tendo entendido como razoável a fixação de quarenta e cinco dias para o cumprimento, no valor de R$ 100,00, quantia suficiente para compelir a entidade pública a dar cumprimento ao comando judicial.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de abril de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8189402v4 e, se solicitado, do código CRC A440A299.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): João Batista Pinto Silveira
Data e Hora: 11/04/2016 15:25




APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015349-45.2015.4.04.9999/SC
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
APELADO
:
OVIDIO WASSMUTH
ADVOGADO
:
Joubert Augusto Previatti
REMETENTE
:
JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CUNHA PORÃ/SC
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelação de sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 09-05-14 (data seguinte à cessação administrativa);
b) adimplir as parcelas atrasadas, corrigidos monetariamente pelo INPC até 30-06-09, pelos índices oficiais de remuneração básica a partir de 01-07-09 até 25-03-15 e pelos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários, a contar de 26-03-15 até o efetivo pagamento e juros de mora desde a citação, de acordo com a Lei 11.960/09;
c) arcar com os honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor da condenação, excluídas as prestações vincendas (Súmula 111 do STJ);
d) pagar as custas processuais por metade.

Foi determinada na sentença a implantação do benefício em 10 dias, sob pena de multa diária de R$ 150,00.

Recorre o INSS, requerendo seja a fixação da pena de multa no prazo mínimo de 45 dias e a revisão da determinação da condenação em R$ 150,00 para que seja fixada em R$ 50,00. Ainda, requer a aplicação da Lei 11.960/09 quanto à correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde 09-05-14 (data seguinte à cessação administrativa).

Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
A sentença teve a seguinte fundamentação (fls. 54/63):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Ovídio Wassmuth em desfavor do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - por meio da qual o autor busca provimento jurisdicional que condene a autarquia à implementação, em seu favor, do benefício de auxílio-doença previdenciário, desde a data de seu requerimento na via administrativa em 02/07/2014.
Inexistindo questões preliminares suscitadas pela parte ré, passo imediatamente ao exame do mérito. Antes disso, apenas saliento que a presente ação foi ajuizada antes da adoção da Medida Provisória n. 664, de 30 de dezembro de 2014, que promoveu alterações na Lei n. 8.213/91.
Pois bem. Preconiza o art. 59, caput, da Lei n. 8.213/91 que:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
A Advocacia-Geral da União, visando eliminar a produção de recursos e medidas judiciais e dirimir controvérsias internas na Administração Federal, baixou sobre a matéria o seguinte enunciado:
"ENUNCIADO 25. Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais".
Assim, extrai-se da leitura dos dispositivos acima transcritos que são três os requisitos para a concessão do benefício: a) qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, total ou parcial, de caráter temporário.
In casu, acerca do quadro clínico do requerente, colhe-se da prova técnica produzida em juízo às fls. 31/32 que, de fato, o autor apresenta moléstias que o incapacitam total e temporariamente para o exercício das atividades laborativas. Abaixo, transcreve-se o laudo pericial produzido em juízo:
"3) a parte autora está acometida de alguma doença? Qual (CID)? R: M47.9 - Espondilose não especificada; M51.1 - Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia; M54.1 - Radiculopatia; G55.1 - Compressões das raízes e dos plexos nervosos em transtornos dos discos intervertebrais. 4) Esta doença é causa de incapacidade laborativa, total ou parcial, permanente ou temporária, considerando a profissão/atividade atual desempenhada pela parte autora? R: Sim, autor incapaz total e temporariamente ao trabalho. Bom estado geral, sinais vitais estáveis, marcha eubásica sem auxílio de aparelhos, apresenta contraturas musculares para-vertebrais, amplitude de movimento diminuída em membros superiores, tronco e membros inferiores. Testes neuro-ortopédicos positivos, reflexos tendinosos patelares e aquileus assimétricos e diminuídos sugerem radiculopatias em atividade. Ressonância nuclear magnética realizada em 27/02/2014, apresenta, alterações de sinais de imagens congruentes com queixas do autor e compatíveis com o exame clínico pericial hoje realizado. Autor inapto ao trabalho. 5) Esta doença decorre da profissão desempenhada pela parte autora? R: Não, alterações de cunho degenerativos e inerente à faixa etária do autor. 6) Há possibilidade de reabilitação? R: Sim, dependente de tratamento realizado e adesão do autor aos mesmos. 7) Qual o tempo estimado para isso? R: 180 dias. 8) Qual a data/época do início da incapacidade? R: Elementos técnicos objetivos e consistentes permitem fixar data de início da capacidade em março de 2014 (DIB do INSS)."
Logo, depreende-se claramente do laudo pericial produzido em juízo que o segurado apresenta incapacidade laboral de caráter total e temporário, com possibilidade de reabilitação profissional. Isto é, não se está diante de caso em que houve consolidação das lesões e o paciente pode voltar ao trabalho, mas com a sua capacidade reduzida. As patologistas que acometem o requerente impedem, ainda que em caráter temporário, que este volte a exercer suas atividades habituais.
Ressalto que o expert que avaliou o requerente afirmou existir possibilidade de reabilitação do requerente, inclusive sugerindo o prazo de 180 (cento e oitenta) dias de afastamento do trabalho e tratamento para melhora de seu quadro. Destarte, por não estarem consolidadas as lesões, e ainda pelo fato de o requerente estar incapacitado de forma temporária, entendo que se está diante de caso em que o demandante faz jus ao benefício de auxílio-doença previdenciário.
Sobre o tema, Sérgio Pinto Martins leciona:
"O segurado em gozo do auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência. Caso seja considerado irrecuperável, será aposentado por invalidez" (in Direito da Seguridade Social. 17. Ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 331).
E ainda, extrai-se dos precedentes jurisprudenciais do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. 1. Comprovado que o segurado encontra-se total e temporariamente incapacitado para suas atividades habituais como agricultor, bem como para qualquer atividade que exija esforços físicos constantes, devida é a concessão de auxílio-doença desde a data indicada pelo perito como de início da incapacidade. (TRF4, AC 0022751-17.2014.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 28/01/2015)" - (Grifou-se).
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. 1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nesta condição. 3. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 4. No caso dos autos, o laudo pericial concluiu pela incapacidade total e temporária para o trabalho, tendo em vista ser o autor portador de espondilodiscoartrose, abaulamento discal difuso lombar, estenose do canal vertebral em L2, L3; L3, L4; L4, L5; mais acentuada ao nível de L4, L5 e redução de forames intervertebrais, o que o incapacita para o trabalho que exerce habitualmente (agricultor), razão pela qual é devida a concessão do benefício. 5. O estabelecimento do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo é correto desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente naquela data". (TRF4, AC 0004903-85.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 13/08/2013) - (Grifou-se).
Na sequência, no que concerne ao termo inicial da concessão do benefício previdenciário, cumpre ressaltar que, à solicitação do juízo, o perito judicial atestou expressamente a existência da aludida incapacidade a partir da data de março de 2014.
Ocorre que, compulsando os documentos colacionados aos autos pela parte ré às fls. 37/40, denota-se que já foi concedido benefício de auxílio-doença previdenciário à parte autora (NB. 605.606.581-6) no período de 24/03/2014 até 08/05/2014. Assim, ainda que o expert tenha atestado como data de início da incapacidade 24/03/2014 (Data do Início do Benefício), tendo em vista que o requerente efetivamente percebeu benefício previdenciário devido de 24/03/2014 a 08/05/2014 (houve contrapartida do INSS), o termo inicial para a concessão do benefício previdenciário pleiteado na presente demanda deverá ser o dia seguinte à cessação indevida, isto é, 09 de maio de 2014.
Por fim, apenas destaco que em que pese o requerente postular pela fixação do termo inicial do benefício a partir de 02 de julho de 2014, data do requerimento na via administrativa do benefício de auxílio-doença n. 606.800.577-5, destaco que tais declarações devem ser desconsideradas, visto que anteriormente a este requerimento administrativo o autor já havia sido agraciado com benefício de auxílio-doença previdenciário, cessado indevidamente pela autarquia federal em maio/2014, oportunidade em que o segurado encontrava-se ainda incapacitado, nos termos das conclusões do perito médico judicial (fls. 31/32).
Assim, ante o expresso apontamento do perito judicial, entendo que o pagamento do benefício somente poderá retroagir até 09 de maio de 2014.
No mais, ainda que o médico judicial tenha afirmado que a reabilitação do demandante pode ocorrer em um período de 180 (cento e oitenta) dias, por se tratar da saúde da pessoa, entendo que não se pode fixar prazo certo para término do benefício, sendo que a decisão mais razoável, no presente caso, é que a benesse aqui concedida seja mantida até a efetiva recuperação do trabalhador ou até o momento em que estiver reabilitado para exercer atividade diversa que lhe garanta a subsistência (art. 62 da Lei n. 8.213/1991).
Apenas ressalto que o percebimento do auxílio-doença poderá ser cessado se houver conversão em aposentadoria por invalidez, desde que comprovada a incapacidade em caráter permanente para toda e qualquer atividade ou, ainda, pela concessão de aposentadoria de qualquer espécie.
Da antecipação dos efeitos da tutela ex officio:
Aqui, ante todo o delineado na fundamentação desta sentença, entendo que a antecipação dos efeitos da tutela ex officio é medida que se impõe, haja vista o caráter alimentar do benefício de auxílio-doença e, ainda, porquanto presentes os requisitos elencados no art. 273 do Código de Processo Civil.
Com efeito, a prova inequívoca que traduz a verossimilhança das alegações (fumus boni juris) está evidenciada tanto pelo conteúdo do laudo pericial, quanto, principalmente, pelo fato de se estar afirmando por esta sentença o direito do autor ao benefício pleiteado.
O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), por sua vez, decorre não só do fato de se tratar de verba estritamente alimentar, quanto principalmente porque o perito advertiu que o autor deve evitar atividades que demandem esforço pelo período - mínimo - de 180 (cento e oitenta) dias.
Em verdade, aguardar o trânsito em julgado acabar por ser prejudicial à própria autarquia, e explico. É que tal situação fará com que o requerente veja-se obrigado a continuar trabalhando para manter sua subsistência, sem o necessário tratamento e agravando suas lesões. Por consequência, a autarquia acabará tendo que manter o segurado beneficiado por mais tempo.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim como o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, permite e compartilha o entendimento de que é possível a antecipação ex officio dos efeitos da tutela na sentença, como se vê abaixo:
"APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. INFORTUNÍSTICA. DOENÇA PROFISSIONAL. MOLÉSTIA LOMBAR. ESFORÇOS REPETITIVOS. SENTENÇA DEFERITÓRIA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EX OFFICIO. VERBA AXIALMENTE ALIMENTAR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECEBIMENTO DO APELO APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO. DECISÃO CORRETA. [...] (TJSC, Apelação Cível n. 2013.042964-0, de Chapecó, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 20-08-2013) - grifou-se.
"PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Demonstrado nos autos, especialmente pela perícia oficial, que a parte autora é portadora de patologia que a incapacita temporariamente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa.
2. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença. [...] (TRF4, APELREEX 0023824-24.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 16/04/2015) - grifou-se.
Ante o exposto, concedo de ofício a antecipação dos efeitos da tutela, determinando ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS - a implementação imediata do auxílio-doença previdenciário, sob pena de incursão em multa diária de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).
Nos termos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça, ressalto que "A antecipação da tutela pode ser deferida quando da prolação da sentença, sendo que em tais hipóteses, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela. Precedentes" (STJ, Ag 940.317/SC, rel. Mina. Nacy Andrighi, j. 8.2.2008).

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Com efeito, restou comprovada a qualidade de segurado, carência e incapacidade laborativa temporária, em razão de que o autor faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data seguinte à cessação administrativa (09-05-14).
Deve ser mantida a sentença na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Da Correção Monetária
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.
Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.
Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.
Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).
Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.
Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.
Assim, dou provimento ao recurso.
Dos Juros de Mora
Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).
Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.
Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.
Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Da Multa Diária

No que refere à imposição de multa por dia de atraso, esta Sexta Turma em recente entendimento decidiu que:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. TERMO INICIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. CABIMENTO. PRAZO. 1 a 4. (omissis) 5. A fixação de astreintes para o caso de o INSS não cumprir com a obrigação de fazer, ou seja, implantar o benefício por força da antecipação de tutela deferida no primeiro grau, não configura presunção de descumprimento de ordens judiciais por parte da autarquia previdenciária, funcionando como meio coercitivo, de natureza inibitória, autorizado pelo § 4º do art. 461 do Código de Processo Civil. 6. A cominação de multa não pressupõe, de antemão, que o INSS oferecerá resistência à ordem judicial. Bastará o cumprimento da obrigação no prazo estabelecido e multa alguma lhe será imposta. Somente se houver o descumprimento, sem motivo justificado (na avaliação do Juízo), é que incidirá a multa. Trata-se, pois, de dar maior efetividade às determinações judiciais e inibir procedimentos protelatórios para a efetiva implantação do benefício deferido ao autor. A medida, assim, apresenta caráter não apenas coercitivo como também pedagógico. 7. Não se tratando de restabelecimento, mas de concessão, as Turmas da 3ª Seção deste Tribunal têm entendido que é razoável a fixação do prazo de quarenta e cinco dias para o cumprimento da medida antecipatória, nos termos do art. 174 do Decreto nº 3.048/99. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013832-39.2014.404.9999, 6ª TURMA, Des. Federal CELSO KIPPER, POR MAIORIA, VENCIDO PARCIALMENTE O RELATOR, D.E. 16/10/2014, PUBLICAÇÃO EM 17/10/2014)

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido do cabimento da fixação de multa por descumprimento de obrigação de fazer, não fazendo distinção entre fixação prévia ou posterior a eventual resistência à ordem judicial:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONDENAÇÃO EM ASTREINTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ALTERAÇÃO DO VALOR DA MULTA. DESCABIMENTO NO CASO. MANUTENÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ entende ser possível a prévia fixação de multa diária, ainda que contra a Fazenda Pública, na hipótese de descumprimento de obrigação de fazer, como é o caso da obrigação de implantar benefício previdenciário.
2. O Tribunal a quo, soberano na análise das provas dos autos, com base na situação fática do caso concreto, procedeu à análise dos parâmetros de razoabilidade e de proporcionalidade do valor fixado da multa diária. Revolver esse entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ.
3 (...) (AgRg no REsp 1409194/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 16/12/2013)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REVISÃO DO VALOR ARBITRADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência do STJ é firme quanto à possibilidade de cominação de multa contra a Fazenda Pública por descumprimento de obrigação de fazer.
2. A apreciação dos critérios previstos no art. 461 do CPC para a fixação de seu valor e a análise da adequação do prazo fixado para o cumprimento da obrigação ensejaria o reexame de matéria fático-probatória, excetuadas as hipóteses de valores irrisórios ou exorbitantes, não configuradas na presente demanda.
3 (...) (AgRg no AREsp 296.471/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 03/04/2014)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMARCAÇÃO DE TERRA INDÍGENA. MULTA DIÁRIA IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. POSSIBILIDADE.
1. Cuida-se, originariamente, de agravo de instrumento contra decisão do juízo de primeira instância que estipulou multa diária no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), caso fosse descumprido o prazo de 60 (sessenta) dias para a entrega do estudo antropológico respeitante à identificação e à delimitação da Terra Indígena Mato Preto.
2. É cabível, mesmo contra a Fazenda Pública, a cominação de multa diária - astreintes - como meio coercitivo para cumprimento de obrigação de fazer (fungível ou infungível) ou para entrega de coisa. Precedentes: AgRg no Ag 1.352.318/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/2/2011; AgRg no AREsp 7.869/RS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17/8/2011; e AgRg no REsp 993.090/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/11/2010.
3. No caso sub examine, o Tribunal a quo, ao dar provimento parcial ao agravo de instrumento, para reduzir o valor da multa diária para R$ 1.000,00 (um mil reais), asseverou que a ação originária "[...] foi ajuizada em junho de 2006, sem que, até o momento, tenha sido concluído o Relatório Circunstanciado de Identificação e Delimitação da Terra Indígena Mato Preto, única e exclusivamente em razão da mora da FUNAI, que recebeu inúmeras vezes a prorrogação de prazo para a conclusão do seu trabalho [...]" (fl. 168).
4 (...) (AgRg no AREsp 23.782/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20-03-2012, DJe 23-03-2012)

No tocante ao prazo para implantação do benefício e o valor da multa diária, as Turmas da 3.ª Seção deste Tribunal têm entendido que é razoável a fixação de quarenta e cinco dias para o cumprimento, nos termos do art. 174 do Decreto n.º 3.048/99, assim como entende que deve ser arbitrada em R$ 100,00 (cem reais), quantia suficiente para compelir a entidade pública a dar cumprimento ao comando judicial, conforme se vê do acórdão a seguir ementado:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS. MULTA. PRAZO. HONORÁRIOS PERICIAIS. MINORAÇÃO. JUROS. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. (...) 2. Esta Turma tem considerado plenamente possível a aplicação do prazo constante do § 6º do art. 41 da Lei n.º 8.213, de 1991, qual seja, 45 (quarenta e cinco) dias, bem como razoável a redução da multa diária para R$ 100,00 (cem reais) por dia.
3 a 5 (omissis) (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0019976-63.2013.404.9999/PR, RELATORA : Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA , D.E., Publicado em 18/11/2014)

Assim, dou parcial provimento ao recurso nesse ponto.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8189401v3 e, se solicitado, do código CRC 404E1A74.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): João Batista Pinto Silveira
Data e Hora: 11/04/2016 15:25




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/04/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0015349-45.2015.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 03004385620148240021
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE
:
Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida
PROCURADOR
:
Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Procuradoria Regional da PFE-INSS
APELADO
:
OVIDIO WASSMUTH
ADVOGADO
:
Joubert Augusto Previatti
REMETENTE
:
JUIZO DE DIREITO DA 1A VARA DA COMARCA DE CUNHA PORÃ/SC
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/04/2016, na seqüência 55, disponibilizada no DE de 22/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
VOTANTE(S)
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
:
Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Comentário em 04/04/2016 15:27:36 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Considerando que os processos trazidos a julgamento na presente data estão sendo apreciados por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso/remessa oficial interpostos em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, entendo necessário fazer um acréscimo de fundamentação, que ficará registrado em notas taquigráficas, fixando, à luz do direito intertemporal, os critérios de aplicação dos dispositivos processuais, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que ‘o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código’; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que ‘a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada’; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que ‘ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973’ (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Logo, entendo inaplicável aos presentes processos o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária, bem como o disposto no art. 85, §3º, I ao V, e §11º, do CPC/2015, que diz respeito à graduação da verba honorária conforme o valor da condenação e à majoração em razão da interposição de recurso.



Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8243319v1 e, se solicitado, do código CRC CA659834.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Gilberto Flores do Nascimento
Data e Hora: 07/04/2016 08:26




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