EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5056249-49.2015.4.04.7100...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de auxílio-doença e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao ressarcimento dos honorários periciais de R$ 497,06 e ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° do artigo 85 do CPC, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.

A apelante alega em suma que restou comprovada nos autos a incapacidade laborativa através da prova documental e que não é justa uma decisão judicial que tenha se concretizado com base apenas na perícia médica realizada em alguns minutos, requerendo a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde o cancelamento administrativo (14/08/14).

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médico-judiciais. Da primeira, realizada por ortopedista em 08/12/15, extraem-se as seguintes informações (E32):

a) enfermidade: refere o perito que Não apresenta;

b) incapacidade: afirma o perito que Não há incapacidade... Não há redução. Há limitação prévia quando da contratação.

Da segunda perícia médico-judicial, realizada por neurologista em 10/03/16, extraem-se as seguintes informações (E60):

a) enfermidade: refere a perita AVC transitório CID G45;

b) incapacidade: afirma a perita que Sem incapacidade do ponto de vista neurológico.

Nos laudos complementares neurológico e ortopédico de 23/06/16 e 08/08/16 constou o seguinte, respectivamente (E82 e E86):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E12, E59, E71, E72, E84, E99 e CNIS/SPlenus):

a) idade: 35 anos (nascimento em 28/01/82);

b) profissão: a autora manteve vínculos como empregada e recolheu como contribuinte individual entre 11/2004 e 03/2015, por períodos intercalados;

c) histórico de benefícios: a autora teve indeferido o pedido de auxílio-doença de 12/09/13 por falta de período de carência; teve indeferido o pedido de 27/11/13 por não comparecimento para realização do exame médico pericial; gozou de auxílio-doença de 30/06/14 a 20/07/15; ajuizou a presente demanda em 09/09/15; goza de auxílio-doença concedido na via administrativa, de 25/04/16 a 14/10/17;

d) atestado de 22/10/13 referindo tratamento para CID G35 (esclerose múltipla) necessitando de readaptação funcional ou até mesmo aposentadoria; atestado de 28/04/14 referindo necessidade de três dias de afastamento; atestado médico de 19/11/14 referindo necessidade de 60 dias de afastamento do trabalho por CID M90.5 (osteonecrose em outras doenças classificadas em outra parte); atestado de neurologista de 04/03/16 referindo patologias desde 2013, quando teve doença cerebral aguda e declínio funcional por doença de joelho que exigiu mais repouso; atestado de 30/03/16; atestado de 23/11/16 referindo CID S82.2 (fratura da diáfise da tíbia) e necessidade de três meses de afastamento;

e) prontuário médico referindo internação hospitalar em 08/08/13 com diagnóstico de CID H814 (vertigem de origem central); prontuário referindo internação de 20/08/13 a 23/08/13 com diagnóstico inicial de CID G468 (outras síndromes vasculares cerebrais em doenças cerebrovasculares); RM da coluna cervical de 22/03/14; RM do antepé direito de 30/04/14; RM do joelho direito de 23/07/14; RM do antepé esquerdo de 21/08/14; laudo de solicitação de exames de 14/10/13; boletim de atendimento com ortopedista de 30/03/15; RM do joelho esquerdo de 30/04/15; RM dos joelhos de 03/03/16; RM do antepé esquerdo e do crânio de 08/07/15; prontuário de atendimento com ortopedista/traumatologista de 22/03/16; atestado de saúde ocupacional emitido pelo empregador em 05/04/16, concluindo estar inapta para a função; receituários médicos de 06/05/14, 17/07/15, 03/02/16, 13/07/16 e 03/08/16; boletim de atendimento de 16/11/16; boletim de atendimento com ortopedista/traumatologista de 13/11/16; relatório de prescrições de 19/11/16;

f) laudo do INSS de 07/10/13, cujo diagnóstico foi de CID G468 (outras síndromes vasculares cerebrais em doenças cerebrovasculares); laudos de 14/08/14, 24/11/14 e 20/07/15 cujos diagnósticos foram de CID M238 (outros transtornos internos do joelho).

Diante do conjunto probatório a ação foi julgada improcedente por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa. No entanto, entendo que a apelação da parte autora merece parcial provimento.

Entendo que os documentos juntados comprovam existência de incapacidade laborativa total e temporária, tendo em vista o histórico de tratamento medicamentoso em razão de diversas patologias. Ressalte-se que a requerente teve deferido na via administrativa o benefício de auxílio-doença durante o trâmite da demanda, a contar de 25/04/16, poucos meses após a cessação de seu último benefício em 20/07/15.

Não há que se falar em concessão de aposentadoria por invalidez, no entanto, tendo em vista o teor da documentação juntada e as condições pessoais da requerente, pessoa relativamente jovem. Desse modo, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa (20/07/15), descontados os valores já pagos na via administrativa.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de auxílio-doença, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/10/2017, na seqüência 295, disponibilizada no DE de 29/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.