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Apelação Cível Nº 5004361-54.2019.4.04.7115/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: VILSON LUIS KNOB WELTER (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação contra sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios, suspensa a exigibilidade em razão da AJG.
A parte autora recorre, alegando em suma que No caso dos autos estamos diante de um trabalhador braçal, cuja atividade depende do plantio e colheita, não havendo outra forma de realizá-las sem que se submeta a esforços físicos e principalmente a radiação solar, que é proibido para quem possui a doença neoplasia maligna de pele –CÂNCER.... pede-se o integral provimento deste recurso para que seja reformada a decisão atacada para que seja determinado o restabelecimento do beneficio de auxilio doença do recorrente, sendo a ré condenada a pagar o referido benefício desde a sua cassação.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por reumatologista em 03-07-20, da qual se extraem as seguintes informações (E31):
Formação técnico-profissional: ensino fundamental completo
Última atividade exercida: agricultor
Tarefas/funções exigidas para o desempenho da atividade: produção leiteira
Por quanto tempo exerceu a última atividade? desde adolescência
Até quando exerceu a última atividade? ainda labora parcialmente
Já foi submetido(a) a reabilitação profissional? NÃO
Experiências laborais anteriores: agricultor
Motivo alegado da incapacidade: Dor lombar baixa há anos
Histórico/anamnese: Dor lombar baixa há anos com piora desde 2015, melhora com analgésicos, piora com com a mudança de temperatura.
Sem irradiação da dor. Relata ainda cancer de pele com vários tratamentos cirurgicos locais.
Usa Fluoxetina 20 mg, Vimovo se dor.
Documentos médicos analisados: Atestados e exames anexados ao evento 1
Exame físico/do estado mental: O autor apresenta-se em bom estado geral, senso critico preservado, lúcida e coerente.
PA 150/100mmHg, Peso 90kg, altura 1,79 m, IMC 28,1kg/ m2.
Multiplas cicatrizes em região toracica e dorsal ( exerese de cancer de pele sic), e em região lombar baixa a direita (trama na infancia) e em região quadrante superior direito do abdome (colecistectomia).
Lesão hiperemiada em ombro esquerdo com bordos perolizados.
Sem alterações na mobilidade da coluna cervical, torácica e lombar.
Reflexos neurológicos preservados em membros inferiores.
Deambulação sem alterações
Diagnóstico/CID:
- C44 - Outras neoplasias malignas da pele
- M48.0 - Estenose da coluna vertebral
Causa provável do diagnóstico (congênita, degenerativa, hereditária, adquirida, inerente à faixa etária, idiopática, acidentária, etc.): O autor é portador de doença neoplasica de pele recorrente e doença degenerativa em coluna lombar sem sinais de complicações ou sequelas.
Não apresenta incapacidade para atividade laborais habituais.
A doença, moléstia ou lesão decorre do trabalho exercido ou de acidente de trabalho? NÃO
O(a) autor(a) é acometido(a) de alguma das seguintes doenças ou afecções: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (oesteíte deformante), S.I.D.A., contaminação por radiação ou hepatopatia grave? SIM, neolasia de pele
DID - Data provável de Início da Doença: 2010
O(a) autor(a) realiza e coopera com a efetivação do tratamento adequado ou fornecido pelo SUS para sua patologia? SIM
Em caso de recebimento prévio de benefício por incapacidade, o tratamento foi mantido durante a vigência do benefício? SIM
Observações sobre o tratamento:
Conclusão: sem incapacidade atual
- Justificativa: O autor é portador de doença neoplasica de pele recorrente e doença degenerativa em coluna lombar sem sinais de complicações ou sequelas.
Não apresenta incapacidade para atividade laborais habituais.
- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) examinado(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO
- Caso não haja incapacidade atual, o(a) examinado(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO
- Foram avaliadas outras moléstias indicadas nos autos, mas que não são incapacitantes? NÃO
- Havendo laudo judicial anterior, neste ou em outro processo, pelas mesmas patologias descritas nestes autos, indique, em caso de resultado diverso, os motivos que levaram a tal conclusão, inclusive considerando eventuais tratamentos realizados no período, exames conhecidos posteriormente, fatos ensejadores de agravamento da condição, etc.: Prejudicado
- Pode o perito afirmar se os sintomas relatados são incompatíveis ou desproporcionais ao quadro clínico? NÃO
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E10, E40, E53, CNIS/SPlenus):
a) idade: 55 anos (nascimento em 06-09-65);
b) profissão: agricultor;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 11-03-14 a 31-05-14, de 11-07-14 a 24-04-15 e de 20-11-17 a 20-01-18; ajuizou a ação em 29-11-19, postulando AD/AI desde a cessação administrativa (24-04-15); o INSS concedeu AD na via administrativa de 03-07-20 a 16-08-20, de 17-08-20 a 15-09-20, de 21-09-20 a 07-10-20 e de 28-10-20 a 27-12-20;
d) solicitação de perícia para auxílio-doença por clínico geral de 14-07-15 referindo CID10 M51.1/M16.9; atestado médico de 19-08-14 referindo necessidade de 60 dias de afastamento do trabalho; atestado de clínico geral de 15-07-19 referindo em suma feito exerece de neoplasia de pele em... 04/11/10- Neoplasia pele tórax... 10/03/12 - Neoplasia pele da face... 18/06/19- Neoplasia pele tórax. CID10 C44; atestado médico de 21-08-19 referindo tratamento desde 2012, está orientado ao afastamento das atividades laborais na agricultura. CID C44;
e) receitas de 11-03-14, de 05-02-14, de 30-09-14, de 04-09-14, de 30-07-14, de 11-07-14 e de 14-07-15; solicitação médica de exames de laboratório de 26-06-15; atestado de fisioterapeuta de 21-07-14 referindo tratamento devido à dor na coluna lombar, ciática direita e quadril direito desde março/14; ficha de atendimento de 18-06-19; RM da coluna de 26-02-14 e de 19-09-19; exame anatomopatológico de 31-08-17; foto;
f) laudo do INSS de 24-02-14, com diagnóstico de CID M16 (coxartrose); idem os de 22-05-14, de 22-07-14, de 20-11-14 e de 24-04-15; laudo de 09-01-18, com diagnóstico de CID K80 (colelitíase).
Diante de tal quadro foi julgada improcedente a ação, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.
O laudo judicial realizado em 03-07-20 constatou que o autor padece de C44 - Outras neoplasias malignas da pele - M48.0 - Estenose da coluna vertebral ...Conclusão: sem incapacidade atual.- Justificativa: O autor é portador de doença neoplasica de pele recorrente e doença degenerativa em coluna lombar sem sinais de complicações ou sequelas. Não apresenta incapacidade para atividade laborais habituais.
Verificado no SPlenus que nas perícias do INSS de 19-08-20, de 21-09-20 e 14-12-20 constou o CID C44 (outras neoplasias malignas de pele) e na de 29-10-20 o CID D04 (carcinoma in situ da pele).
Todavia, verifica-se que quando realizado o laudo oficial, o próprio INSS tinha reconhecido a incapacidade laborativa do autor, tanto que concedeu auxílios-doença na via administrativa de 03-07-20 a 16-08-20, de 17-08-20 a 15-09-20, de 21-09-20 a 07-10-20 e de 28-10-20 a 27-12-20, todos em razão do câncer de pele.
Efetivamente a atividade habitual da parte autora (agricultor) caracteriza-se por ser exercida ao ar livre durante toda uma jornada diurna, seja no verão, seja no inverno. Assim, não é possível imaginar que o postulante, sendo rurícola, não esteja diariamente em contato com o sol, logo, sujeito a queimaduras que irão agravar a sua enfermidade. De outra parte, quanto à possibilidade de proteção mediante filtro solar, sabe-se que praticamente inacessível à população de baixa renda a qual pertence a parte autora, tratando-se de artigo ainda caro nos dias atuais. O que resta o segurado é proteger-se com roupas, entretanto, seria por demasiado sofrido exigir que se cubra totalmente durante estações quentes e até em alguns dias de sol no inverno.
Entendo improvável também que a parte autora, agricultor(a), pudesse desenvolver suas atividades no campo com sua(s) enfermidade(s) ortopédica(s), sendo que também já gozou de benefício em razão de coxartrose. A lida campesina requer esforço físico árduo. É uma vida de muito trabalho e sacrifício na qual qualquer tarefa requer grande esforço físico e posições notoriamente desconfortáveis. Arar a terra, fazer o plantio, a colheita e tratar os animais são trabalhos que não podem ser executados por uma pessoa com a(s) enfermidade(s) constatadas pelo perito judicial. Insta salientar que tal quadro tem profunda relação com o pesado trabalho desempenhado pela parte autora durante toda sua vida e que, por ser(em) degenerativa(s), a(s) moléstia(s) tende(m) a agravar-se com maior rapidez e intensidade se o(a) rurícola for obrigado(a) por necessidade extrema a continuar desempenhando suas atividades habituais.
Dessa forma, e considerando todo o conjunto probatório, entendo que o autor, agricultor com 55 anos de idade, está definitivamente incapacitado para sua atividade habitual, tanto em razão de seus problemas ortopédicos quanto do câncer de pele, em razão do que, limitando-me ao que foi postulado no apelo, faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (24-04-15) até que seja reabilitado para outra profissão ou aposentado por invalidez, nos termos do art. 62 da LBPS.
Dessa forma, condeno o INSS a conceder o benefício, nos termos da fundamentação precedente, com o pagamento dos valores atrasados, descontados os valores pagos na via administrativa a título de auxílio-doença no período ora reconhecido.
Dos Consectários
Correção monetária
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Juros de mora
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Incabível a majoração da verba honorária prevista no parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, uma vez que tendo sido alterado o provimento da ação, com a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).
Da tutela específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002284868v17 e do código CRC aa25ee6b.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5004361-54.2019.4.04.7115/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: VILSON LUIS KNOB WELTER (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento DE AUXÍLIO-DOENÇA. tutela específica.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) permanentemente para seu trabalho habitual, é de ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação administrativa, nos termos do art. 62 da LBPS. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício de auxílio-doença, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício de auxílio-doença, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2021.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002284869v4 e do código CRC 2e6877cc.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 10/02/2021
Apelação Cível Nº 5004361-54.2019.4.04.7115/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): EDUARDO KURTZ LORENZONI
APELANTE: VILSON LUIS KNOB WELTER (AUTOR)
ADVOGADO: NARA LUCIA KUHN SOARES (OAB RS070248)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 10/02/2021, na sequência 51, disponibilizada no DE de 29/01/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 19/02/2021 04:01:17.