PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERIC...

2. Evidenciado do contexto probatório que o autor não retornou a trabalhar após a concessão da aposentadoria por invalidez em 2002, deve ser tornada sem efeito a dívida decorrente do cancelamento do benefício NB 122.017.457-0 e procedida a devolução dos valores indevidamente descontados da nova aposentadoria.

3. Nos termos do que dispõe o art. 29, II, da Lei 8213/91, o cálculo dos benefícios por incapacidade consiste na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e remessa oficial contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:

Sustenta a autarquia recorrente ser devida a reforma da sentença uma vez que durante a percepção do benefício de aposentadoria por invalidez foi constatado o retorno voluntário do autor ao exercício de atividade lucrativa. Afirma que as importâncias recebidas geraram enriquecimento sem causa em favor da parte autora, o que impõe o seu ressarcimento. Assevera à ausência de interesse de agir da parte autora quanto à revisão pelo artigo 29, II da Lei 8213/91, uma vez que já houve a revisão administrativa. Por fim, requer a condenação da parte autora ao pagamento da verba honorária.

A parte autora, por sua vez, requer a condenação do INSS ao pagamento de danos morais e materiais. Requer o prequestionamento das disposições legais declinadas.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

O autor ajuizou ação requerendo a cessação dos descontos efetivados no benefício em manutenção (Aposentadoria por Invalidez NB 530.420.147-3); anulação da dívida formada por ocasião de benefício anteriormente cancelado (NB 122.017.457-0); revisão da renda de sua aposentadoria por invalidez; pagamento das diferenças da revisão; devolução dos valores indevidamente descontados de seu benefício e pagamento de indenização por danos morais.

Sustentou que é portador de sérias patologias cardíacas que o impedem do exercício de atividade laboral, tanto que passou a receber o benefício de auxílio doença desde 27-11-1998 e foi aposentado por invalidez em 01-01-2002 (NB 122.017.457-0). Narrou que ao buscar a revisão na via administrativa, a entidade autárquica cancelou o pagamento do benefício, em face de ter identificado irregularidade, alegando que 'em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais verificamos que houve remuneração paga após aposentadoria por invalidez'. Naquela decisão também foi determinada a repetição dos valores percebidos no período de 01-01-2002 a 31-01-2007, que deveriam ser restituídos aos cofres públicos, e totalizaram, em maio de 2008, a soma de R$ 61.345,38 (sessenta e um mil, trezentos e quarenta e cinco reais e trinta e oito centavos). Posteriormente, em 13-05-2008, foi restabelecido o benefício da aposentadoria por invalidez (NB 530.420.147-3), passando, todavia, a ser consignado 30% da renda mensal, como forma de quitação daquele débito.

Em 14-09-2010 (evento 3) foi proferida decisão concedendo o benefício da assistência judiciária gratuita ao autor e deferindo, a título de antecipação de tutela, a cessação dos descontos de 30% no benefício em manutenção (530.420.147-3).

Com efeito, a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nesta condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

Na hipótese em exame, a aposentadoria por invalidez restou deferida ante a comprovação de forma cabal da incapacidade da parte autora.

A controvérsia reside no fato de o autor ter buscado ocupação remunerada e de ter acumulado a remuneração e o benefício por incapacidade.

Das provas materiais carreadas aos autos, é possível verificar que o autor é sócio de uma empresa de transporte rodoviário de cargas e possui uma contribuição vertida no ano de 2003, duas em 2006 e mais uma em 2007, que não possuem o condão de demonstrar que retornou à atividade após a concessão da aposentadoria em 2002 ou que recebeu algum outro tipo de pró-labore depois da inativação.

Ademais as testemunhas ouvidas em Juízo (Sr. Verner Venido Ulhmann, Sra. Lúcia Antunes de Medeiros e Sr. Cláudio Kraulich - evento 33), foram unânimes ao declararem que conhecem o autor como aposentado e que apenas os filhos do demandante trabalham como motoristas de caminhão.

Após ter sido o feito pautado na sessão do dia 23/08/2016, foi determinada a intimação das partes para que se manifestassem sobre o registro público constante do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul de ação em que o segurado consta como autor (028/1.05.0003551-1e 028/1.04.0002956-0), relativa à prestação de serviços posterior ao recebimento do benefício cessado, circunstância que poderá influir no julgamento do recurso.

A sucessora do autor esclareceu que a ação foi ajuizada pela Pessoa Jurídica, que continuou a explorar rota de transporte de leite por meio dos filhos do autor. Foi esclarecido que a administração da empresa cabe apenas aos filhos e que a procuração foi assinada por um deles, e não pelo autor.

Assim, resulta evidenciado do contexto probatório que o autor não retornou a trabalhar após a concessão da aposentadoria por invalidez em 2002, devendo ser tornada sem efeito a dívida decorrente do cancelamento do benefício NB 122.017.457-0 e procedida a devolução dos valores indevidamente descontados da nova aposentadoria NB 530.420.147-3.

O fato de permanecer constando como sócio de empresa familiar não altera esse quadro.

Prejudicado o exame acerca da devolução das parcelas recebidas.

Não há como prosperar a alegação de ausência de interesse de agir para revisar o benefício em questão, uma vez que o acordo celebrado em ação civil pública para revisão da RMI não inviabiliza o direito subjetivo do segurado de propor ação judicial visando a obtenção de seu direito reclamado, já que as ações coletivas não impedem o ajuizamento das ações individuais. Ademais, o pagamento das parcelas devidas está programado apenas para 05/2020.

Pretende a autora a revisão da renda mensal inicial de seu benefício previdenciário mediante a aplicação do artigo 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, que dispõe:

A autarquia previdenciária normalmente calcula os benefícios de utilizando o regramento contido no Decreto nº 3.048/1999, que dispõe no seu art. 188-A, §4º :

Por outro lado, a Lei n 9876/99 também estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários:

Com efeito, da leitura das disposições acima transcritas denota-se que para a obtenção da RMI dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e invalidez, o INSS deve realizar a média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição desde julho de 1994 (art. 3º, da Lei nº 9.876/99), desconsiderando os 20% (vinte por cento) menores.

Nesse sentido:

DANOS MORAIS

No que respeita ao afastamento da condenação em danos morais, cumpre referir que É firme o entendimento desta Corte no sentido de ser "incabível a indenização por dano moral se o segurado não comprova a ofensa ao seu patrimônio moral em razão do ato administrativo. O desconforto gerado pelo não-recebimento do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária". (AC 2004.72.10.001590-6, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira).

A matéria já foi analisada por esta 6ª Turma, no julgamento da AC nº 0001781-76.2008.404.7001/PR, sob a relatoria do Des. Federal João Batista Pinto Silveira, que assim consignou no voto condutor:

Desta forma, inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo recebimento temporário do benefício em valores inferiores ao devido resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS, ante a diminuta sucumbência da parte autora. Apesar do entendimento que prevalece nesta Corte, tendo o juízo de origem fixado os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da causa e não tendo a parte autora interposto o recurso cabível, deve ser mantida a sentença no ponto, sob pena de reformatio in pejus.

Sobre o prequestionamento dos dispositivos legais relacionados, creio não haver voz dissonante nesta Corte, bem assim naquelas superiores, do entendimento de que importa é que o acórdão debata, discuta e adote entendimento explícito sobre a questão federal ou constitucional, desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório. Isso porque, sendo a missão constitucional da jurisdição recursal extraordinária julgar as causas decididas em única ou última instância (art. 102, III e 105, III, ambos da Carta da República), a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa decisão a respeito dos temas propostos; imprescindível que as teses desenvolvidas pelas partes, importantes ao deslinde da causa, sejam dissecadas no julgamento, com o perfilhamento de posição clara e expressa sobre a pretensão deduzida.

O prequestionamento numérico, então, é dispensado pela jurisprudência, como exemplificam as decisões que seguem:

De qualquer modo, inclusive para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada no recurso.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos e dar parcial provimento à remessa oficial para consignar que os consectários restam diferidos para a execução.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/08/2016, na seqüência 692, disponibilizada no DE de 28/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

RETIRADO DE PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 823, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA CONSIGNAR QUE OS CONSECTÁRIOS RESTAM DIFERIDOS PARA A EXECUÇÃO.