EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. TRF4. 5000760-06.2015.4.04.7010...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, prejudicados o apelo do INSS e a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação das partes ré e autora em ação ordinária ajuizada em 10-03-2015 contra o INSS - Instituto Nacional do Seguro Social -, objetivando: (i) o restabelecimento do benefício assistencial ao idoso (NB 137.509.141-4), cessado em 17/10/2014, sob a justificativa de não mais estar presente o requisito; (ii) o pagamento de indenização por danos morais; e (iii) subsidiariamente, o reconhecimento da inexigibilidade do valor cobrado pelo INSS, no importe de R$ 40.220,52.

Foi deferida antecipação de tutela (Evento4-DESPADEC1).

Estudo social foi acostado aos autos (Evento24-LAU1).

O juízo a quo JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão veiculada na petição inicial, tão somente para declarar a inexigibilidade da dívida apontada pelo INSS (R$ 40.220,52), referente ao pagamento do benefício assistencial NB 137.509.141-4. Determinado que o INSS cancelasse todos os atos de cobrança da referida dívida. Dada a sucumbência recíproca, os honorários advocatícios foram compensados. Sem custas ao INSS. Revogada a decisão que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela.

A parte autora defende que deve ser excluído da aferição da renda per capita benefício de valor mínimo, como o percebido pela sua esposa. Argumenta, ademais, que o laudo socioeconômico concluiu pela vulnerabilidade em que vive o grupo familiar.

O INSS, por sua vez, postula o recebimento das verbas pagas indevidamente em face de expressa previsão legal (art. 115 da Lei 8.213/91), por irrelevante a boa-fé para a obrigatoriedade da restituição.

Com contrarrazões.

O Ministério Público Federal manifesta-se pelo desprovimento dos apelos.

É o relatório.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia, relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo" (REsp n. 1.112.557/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, j. 28/10/2009, DJ 20/11/2009).

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

Nesse sentido, são flexíveis os critérios de reconhecimento da miserabilidade.

Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

Deve ser salientado, ainda, no que toca ao requisito miserabilidade, que o Supremo Tribunal Federal, na mesma ocasião, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso), o qual estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS". Segundo entendeu o Supremo Tribunal Federal, o parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.741/03 violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário. Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

O benefício assistencial é devido à pessoa idosa, ou seja, maior de 65 (sessenta e cinco anos), integrante de grupo familiar em situação de miserabilidade.

Quanto ao requisito etário não há controvérsia.

Analisando o procedimento administrativo, verifica-se que o autor, quando requereu o benefício assistencial, atendia ao requisito econômico, sendo legal a concessão do benefício.

Entretanto, a permanência dos requisitos relativos ao benefício assistencial, não só pode como deve ser objeto de verificação pelo INSS.

No caso concreto o autor recebia o benefício assistencial ao idoso desde 24-06-2005 (NB 137.509.141-4).

Meses após a implantação administrativa do benefício, a esposa do autor passou a trabalhar como empregada do Município de Nova Tebas/PR, vindo a se aposentar por invalidez no ano de 2008, recebendo benefício no valor de um salário mínimo. Já em 20-12-2013, houve a constatação de haver um veículo pólo 1999 em nome do autor. Essas situações, no entender do INSS, teriam feito aumentar a renda per capita, de forma a que ultrapassasse o limite objetivo assentado pela lei e, consequentemente, teria se tornado irregular o recebimento do benefício assistencial.

Em 04-11-2014 o benefício foi cessado, pretendendo o réu a devolução dos valores pagos indevidamente.

O processo administrativo de revisão do benefício para apuração da irregularidade se deu em obediência ao devido processo legal, onde em defesa o autor justificou a propriedade do veículo referido, alegando haver sido recebido em doação do filho.

Nos autos do presente processo, para verificação das condições socioeconômicas do grupo familiar da parte autora, o estudo social (Evento24-LAU1), realizado em 28-03-2015, informa que o requerente mora com a esposa, a qual percebe um salário mínimo (R$ 788,00) em face de aposentadoria por invalidez.

Como sabido, o benefício de valor mínimo deve ser afastado do cômputo da renda familiar per capita, do que resulta a inexistência de renda, já que o autor não possui renda própria.

As despesas fixas elencadas somam R$ 557,00.

O laudo social, em conclusão, entendeu que, considerando a idade avançada do autor, a inexistência de renda do mesmo, a impossibilidade de atividade laboral em decorrência da idade e problemas de saúde, e ainda as despesas fixas da família, evidencia-se que a mesma encontra-se em situação de vulnerabilidade social e econômica.

Baseado, porém, nas fotos anexadas ao laudo, o juízo concluiu que a família não vive em condições de pobreza.:

Em que pese se poder tomar como indício, em um conjunto de provas, a condição do imóvel onde que reside a família ou eventual bem adquirido com recursos próprios ou doação, não é razoável afastar-se, com base nestes únicos indícios, a condição de vulnerabilidade social atestada no laudo da perícia assistencial e decorrente objetivamente da renda mensal do grupo familiar, composta exclusivamente da aposentadoria da esposa do requerente, no valor de um salário mínimo.

Tais indícios poderiam se somar a outros elementos, não houvesse a questão da renda familiar. A circunstância de haver auxílio de parte de filho que mantêm residência separada e família próprias, não afasta a condição econômica dos pais, a ser aferida, nos termos da lei, diante do conceito de família hoje presente, que considera na renda familiar apenas o que provêm do trabalho ou benefícios de filhos maiores que residem no mesmo ambiente.

Assim, e estando demonstrada a condição socioeconômica precária do casal, impõe-se reconhecer procedência à demanda, prejudicada a pretensão ao ressarcimento de valores.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei n. 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Custas processuais

Custas pelo INSS (Súmula 20 do TRF4).

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da presente decisão de procedência, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do autor, prejudicados o apelo do INSS e a remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/03/2016, na seqüência 670, disponibilizada no DE de 25/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, PREJUDICADOS O APELO DO INSS E A REMESSA OFICIAL.