PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO/PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TRF4. 5016072-66.2021.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5016072-66.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADRIANE HINTERLANG DE BARROS CORNELIO

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada em 21-11-11, na qual foi postulado auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa.

Contestado e instruído, o feito foi extinto sem julgamento do mérito por falta de interesse de agir (E1SENT4).

A parte autora recorreu e, na sessão de 08-04-15, a 6ª Turma deste TRF deu provimento ao apelo para anular a sentença (E1OUT32).

Após ter sido negado provimento ao Recurso Especial no STJ em 2015 (E1DEC38) e ter sido determinada a devolução dos autos por despacho do STF em 2017 (EOUT41), foi reaberta a instrução e proferida sentença (em 31-05-21) que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a (E101):

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (31-03-09) até a concessão administrativa de outro em 30-06-15;

b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E desde cada vencimento e com juros de 0,5% ao mês até 30-06-09 quando serão de acordo com a poupança a contar da citação;

c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;

d) pagar as custas.

Recorre o INSS requerendo: 1. Reconhecer a ausência de interesse em agir, tendo em vista que a data do início da incapacidade reconhecida no laudo judicial (MAIO/2015) é posterior à DCB (31/03/2009), devendo a autora formular novo requerimento na via administrativa;2. Reformar a decisão para o fim de julgar totalmente improcedente o pedido, JÁ QUE NÃO HOUVE ILEGALIDADE NO ATO DE INDEFERIMENTO/CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO PELA NÃO CONSTATAÇÃO DA INCAPACIDADE; 3. Sucessivamente, na impensável hipótese de ser mantida a sentença de primeiro grau, sejam afastados os ônus da sucumbência, considerando não ter o INSS dado causa à propositura da ação.4. Requer a reforma do julgado também na questão da correção monetária, aplicando-se o INPC.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

O MPF manifestou-se pela não intervenção.

Homologada a habilitação diante do óbito da parte autora (E142).

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a a cessação (31-03-09) até a concessão administrativa de outro em 30-06-15.

Da remessa necessária

Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.

Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.

No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Não havendo discussão quanto à qualidade de segurada da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 15-06-13, da qual se extraem as seguintes informações (E1OUT16 e OUT21):

a) enfermidade: diz o perito que Sim. Sequela de câncer de mama esquerda. CID10 C50... Dor muscular em hemitorax direito e membro superior direito, devido a sequela do tratamento necessário para erradicar o câncer da mama;

b) incapacidade: responde o perito que Tratamento e incapacidade atestada em dezembro de 2008... Moderado; ao quesito Apesar da incapacidade, a parte autora pode exercer alguma outra profissão? Em caso positivo, citar exemplos de profissões que podem ser desempenhadas pela parte autora sem comprometimento daslimitações oriundas de sua incapacidade, responde o perito que: Sim, mas terá seu rendimento reduzido devido a dor constante nas regiões referidas;

c) tratamento/reabilitação: ao quesito A doença/lesão/moléstia/deficiência da parte autora é suscetível de cura? Qual o tratamento e qual o tempo de sua duração para a devida reabilitação? responde o perito que: Não, restaram as sequelas do tratamento que foi necessário para manutenção da vida da autora;

d) laudo complementar: afirma o perito que A autora foi submetida a tratamento de câncer de mama, sendo que restaram as sequelas do tratamento ao qual foi submetida. Pode exercer atividades laborais, desde que não haja esforço físico, mesmo assim terá sua capacidade laboral reduzida moderadamente. Quanto ao recolhimento de sua contribuição, peço que seja verificado quem é seu empregador. Neste caso há nítida prova de que sua família está ajudando no possível.

Em 06-04-18, foi realizada outra perícia judicial, da qual se extrai que (E44):

(...)

A doença passou para o outro seio, já fez dois anos de quimioterapia e radioterapia. Não está suportando a quimioterapia, pois parece que o coração enfraqueceu.

(...)

A Autora sofreu câncer de mama em 2008 foi o primeiro episodio, mas aparentemente o tratamento se deu sem complicações e em maio de 2015 necessitou retirar a mama e o gânglios linfáticos da região axilar. Esse tipo de tratamento por ser muito agressivo com relação ao sistema linfático provoca impedimento severo no retorno da linfa do membro superior o que deixa todo o membro edemaciado com perda de força e suscetível a lesões e infecções. O distúrbio pode ser amenizado com fisioterapias (drenagem linfática), mas a situação é irreversível e muito limitante.

Conclusão:
1- Necessitou tratamento cirúrgico devido a um câncer de mama em maio de 2015;
2- Ocorreu complicação pós cirúrgica chamada linfedema, situação irreversível e muito limitante para o trabalho; é incapaz para o trabalho de modo total e permanente desde maio de 2015, é apta para o cotidiano.

(...)

- Perda de força na mão direita.

(...)

- Linfedema pós mastectomia CID C 50

(...)

- É incapaz para o trabalho; a fundamentação é o próprio laudo pericial

(...)

- Permanente e total.

(...)

- Há um episodio inicial em 2008.

(...)

- Maio de 2015 (logo após a cirurgia de retirada da mama)

(...)

- A incapacidade decorre de progressão da doença

(...)

- Desconheço a data do indeferimento, mas, a meu ver, desde maio de 2015 a incapacidade existe de maneira continua

(...)

- Não há recuperação possível.

(..)

1- Sim, linfedema no membro superior decorrente de um câncer de mama, CID C 50.
1-A- Perda funcional do membro superior direito;
1-B- Tende a se agravar.

(...)

2-C- Não consegue utilizar escada se necessitar o apoio das mãos.
2-D- Não consegue utilizar a mão direita para uso de ferramentas.
2-E- Tem perda de força acentuada na mão direita e não pode ser utilizada para o trabalho.
2-F- Não encontrei sinal de que exerce atividade laborativa.
2-G- Tratamentos são apenas de conforto

2-H É incapaz de modo total para o trabalho.
(...)
2-K- Não; em 2008 foi observado o primeiro sinal da presença da doença.

(...)

- A lesão está piorando.

(...)

- O linfedema é uma lesão do membro superior

(...)

- Não, evoluiu com estabilidade e agravamento

(...)

- É incapaz para o trabalho desde maio de 2015.

(...)

- A incapacidade é irreversível.

(...).

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1=INIC1, PET4, PET19, E16, E22, E35, E50, E91, E98, E131):

a) idade na data do óbito: 51 anos (nascimento em 02-03-68 e óbito em 16-08-19);

b) profissão: trabalhou como empregada/operadora de ordenhadeira desde 2006 em períodos intercalados, com última remuneração em 05/15;

c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 10-12-08 a 31-03-09, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 04-08-11 em razão de não comparecimento à perícia; ajuizou a ação em 21-11-11, postulando AD/AI desde a cessação administrativa; o INSS concedeu AD na via administrativa de 30-06-15 a 27-03-18 e o converteu em AI desde 28-03-18 até o óbito em 16-08-19;

d) atestado médico de 18-07-11 referindo mastectomia à direita em 8/12/08... CID C50; atestado de mastologista de 01-06-15 referindo neoplasia maligna de mama direita (C50) e deve permanecer afastada por tempo indeterminado durante tratamento;

e) laudo do INSS de 17-12-08, com diagnóstico de CID C50 (neoplasia maligna de mama) e Z54.0 (convalescença após cirurgia); laudo de 02-07-15, com diagnóstico de CID C50; idem os de 24-02-16, de 31-08-16, de 25-10-16 e de 24-01-17; laudo de 03-07-17, com diagnóstico de CID C50.9 (neoplasia maligna de mama, não especificada); idem os de 23-01-18 e de 28-03-18;

f) fundamental incompleto.

Diante de tal quadro, foi restabelecido o auxílio-doença desde sua cessação administrativa (31-03-09) até a concessão administrativa de outro em 30-06-15.

Recorre o INSS requerendo: 1. Reconhecer a ausência de interesse em agir, tendo em vista que a data do início da incapacidade reconhecida no laudo judicial (MAIO/2015) é posterior à DCB (31/03/2009), devendo a autora formular novo requerimento na via administrativa;2. Reformar a decisão para o fim de julgar totalmente improcedente o pedido, JÁ QUE NÃO HOUVE ILEGALIDADE NO ATO DE INDEFERIMENTO/CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO PELA NÃO CONSTATAÇÃO DA INCAPACIDADE; 3. Sucessivamente, na impensável hipótese de ser mantida a sentença de primeiro grau, sejam afastados os ônus da sucumbência, considerando não ter o INSS dado causa à propositura da ação.4. Requer a reforma do julgado também na questão da correção monetária, aplicando-se o INPC.

Sem razão o INSS, devendo ser mantido o marco inicial do benefício na data da cessação administrativa em 31-03-09, não havendo falar em falta de interesse de agir, pois comprovado nos autos que a incapacidade laborativa da parte autora em razão do câncer de mama e da sequela em MSD remonta a tal época. Com efeito, no primeiro laudo judicial realizado em 2013 já tinha constado que: Dor muscular em hemitorax direito e membro superior direito, devido a sequela do tratamento necessário para erradicar o câncer da mama... A autora foi submetida a tratamento de câncer de mama, sendo que restaram as sequelas do tratamento ao qual foi submetida. Pode exercer atividades laborais, desde que não haja esforço físico, mesmo assim terá sua capacidade laboral reduzida moderadamente. Ainda, restou comprovado nos autos, inclusive pelas perícias administrativas, que a primeira mastectomia na mama D (parcial) ocorreu em 2008 e, diante de recidiva, ocorreu outra em 2015, sendo que desde a concessão do primeiro benefício a autora permanecia incapacitada para o trabalho, em especial o seu de ordenhadeira.

Nesse aspecto, nego provimento ao recurso.

Dos Consectários

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Nesse ponto, dou provimento ao apelo.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).

Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:

Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

A questão relativa à possibilidade de majoração da verba honorária nos casos em que o Tribunal dá parcial provimento ao recurso do INSS, ou, embora negando provimento ao recurso, altera a sentença de ofício em relação aos consectários legais, foi afetada pelo STJ, em 26/08/2020, à sistemática dos recursos repetitivos, sob o Tema 1059, assim delimitado:

"(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."

Em que pese haja determinação de suspensão do processamento de todos os feitos pendentes que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 26/08/2020), considerando tratar-se de questão acessória frente ao objeto do processo, e com vistas a evitar prejuízo à sua razoável duração, a melhor alternativa, no caso, é diferir a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada para momento posterior ao julgamento do mencionado paradigma, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto às demais questões, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.

Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002856097v19 e do código CRC 4914259a.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5016072-66.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADRIANE HINTERLANG DE BARROS CORNELIO

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. restabelecimento/pagamento DE AUXÍLIO-DOENÇA. correção monetária.

1. Manutenção da sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde sua cessação administrativa (31-03-09) até a concessão administrativa de outro em 30-06-15. 2. Correção monetária pelo INPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 18 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002856098v5 e do código CRC 58cb3b53.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 11/05/2022 A 18/05/2022

Apelação Cível Nº 5016072-66.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADRIANE HINTERLANG DE BARROS CORNELIO (Sucessão)

ADVOGADO: JOSE BRUN JUNIOR (OAB SP128366)

APELADO: ARILDO RODRIGUES CORNELIO (Sucessor)

ADVOGADO: FLAYRES JOSE PEREIRA DE LIMA DIAS (OAB PR062965)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

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