EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI 8213/91. TRF4. 5003055-73.2016.4.04.7109...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação que objetiva a revisão do benefício previdenciário para que seja modificada a metodologia de cálculo tendo em vista a existência de atividades concomitantes.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido.

Apela o INSS. Refuta o mérito. Destaca a impossibilidade de soma das contribuições fundada no art. 32 da Lei 8213/91.

Apela a parte autora. Confronta os consectários fixados.

É o brevíssimo relatório.

Quando o benefício era calculado com base nos últimos 12 ou nos últimos 36 salários-de-contribuição, houve necessidade de criação de algumas regras de segurança. Entre elas encontram-se o art. 29 da Lei 8.212/91 (cumprimento de interstícios na escala de salários-base, a impedir que os segurados contribuinte individual e facultativo aumentassem deliberadamente seus salários nos 36 últimos meses), o art. 29, § 4º da Lei 8.213/91 (impedia que os segurados empregados tivessem seus últimos salários manipulados), e o art. 32 da Lei 8.213/91 (evitando que o segurado empregado passasse a contribuir concomitantemente como autônomo, nos 36 últimos meses, utilizando a faixa de salário-base mais próxima da que contribuía como empregado, ou seja, duplicasse a renda mensal).

Com a nova fórmula de cálculo iniciada pela Lei 9.876/99, que determinou a utilização de todos os salários-de-contribuição após julho/94, essas regras de proteção não mais se fizeram necessárias. Tanto isso é verdade que o Governo alterou os períodos de interstícios entre as faixas de salários-base com a Lei 9.876/99 (art. 4º), prevendo sua extinção gradual, extinção essa que foi antecipada com a edição da Medida Provisória 83/02, convertida na Lei 10.666/03 (arts. 9º e 15).

O art. 32 da Lei 8.213/91, infelizmente, ainda não foi expressamente revogado pelo legislador, o que já deveria ter acontecido em face da perda de seu objetivo de proteção ao sistema.

Pois bem, ao avaliarmos o cálculo de concomitância proposto pelo art. 32 da Lei 8.213/91, veremos que, a partir da extinção da escala de salários-base (ou seja, da extinção dessa regra de segurança) ele fere o princípio da isonomia, inserto na Constituição Federal. Isso porque dois segurados com o mesmo valor de contribuição vão receber contraprestação estatal diversa pelo simples fato de um deles ter contribuído em mais de uma atividade, e o outro, não. A prestação é a mesma; a contraprestação, não.

Na prática, duas são as consequências. A primeira, igualando os iguais. Nos benefícios de aposentadoria por tempo de contribuição, especial e por idade, normalmente o cálculo do art. 32 é prejudicial aos segurados, e nos benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, pensão por morte e auxílio-reclusão, muitas vezes o cálculo do art. 32 é favorável aos segurados. A segunda, em termos de simplificação dos cálculos e de facilidade no entendimento por parte dos humildes segurados. Ora, o cálculo do art. 32 é complexo, cheio de regrinhas, e com frequentes discussões judiciais.

Retomando, temos que até o momento em que o legislador entendeu presente a escala de salários-base, salutar para a segurança financeira do sistema, há um fundamento para esse tratamento anti-isonômico; a partir de então, não há mais justificativa. Considero, assim, que o art. 32 foi revogado na vigência dessas normas acima citadas, ou seja, em 01/04/2003 (vide o disposto no art. 15 da Lei 10.666/03). Na mesma linha, além da pioneira decisão nesse sentido (TRF4,5ª Turma, AC 5006447-58.2010.404.7100/RS, relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 29/08/2012), destaco o julgamento realizado pela 3º Seção, nos Embargos Infringentes n.º 5007039-68.2011.4.04.7003:

Assim, para benefícios concedidos a partir de 01/04/2003, portanto, não cabe mais o cálculo de atividade concomitante. A revogação gera efeitos para todos os benefícios concedidos posteriormente porque se trata de regra de cálculo do benefício, a ser aplicada a partir de sua vigência, da mesma forma que o fator previdenciário, por exemplo. Em suma, há de se fazer a soma dos salários-de-contribuição.

Registre-se que, embora já tenha me manifestado no sentido de prestigiar a IN INSS/DC nº 89, de 11/06/2003, e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/2009, tenho que não devem ser observadas em sua integralidade, pois criam óbice onde a lei não o fez, restringindo direitos além do que a norma pretendeu, razão pela qual quanto ao precedente, a que faz referência a sentença, o único reparo é a observação de seus balizadores, porquanto concedido o benefício segundo as novas regras da Lei nº 10.666/2003 não mais cabe aplicar restrição de legislação anterior, mesmo para períodos anteriores, quanto à forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios.

Desse modo, o benefício deve ser revisado, recalculando-o com base no artigo 29, I, da Lei n. 8.213/91, utilizando como salário-de-contribuição o total dos valores vertidos por competência (sem aplicação do revogado artigo 32 da Lei 8.213/91).

Por conseguinte, diante das razões acima expostas, é de ser mantida a sentença quanto ao mérito.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Desse modo, a hipótese é de parcial provimento ao recurso da parte autora.

Frente ao exposto, voto por negar provimento ao recurso do INSS e dar parcial provimento ao recurso da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/01/2018, na seqüência 460, disponibilizada no DE de 09/01/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.