| D.E. Publicado em 28/03/2016 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012251-23.2013.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | TEREZINHA MACIEL EMERIN |
ADVOGADO | : | Derlio Luiz de Souza e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE ARARANGUA/SC |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO. ARt. 29, § 5º, DA LEI Nº 8.213/91.
1. Segundo a interpretação dada pelo e. STJ, o art. 29, § 5.º, da Lei de Benefícios - que permite que o benefício por incapacidade recebido no período básico de cálculo de outro benefício (invariavelmente aposentadoria por idade, invalidez ou tempo de serviço/contribuição) seja considerado no cálculo do salário-de-benefício (e, consequentemente, do cálculo da renda mensal inicial) - só tem aplicação no caso do art. 55, II, da mesma Lei, ou seja, quando aquele benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) for sucedido por algum período de contribuição, de forma a se tornar intercalado entre dois períodos contributivos. 2. No caso, o segurado foi titular de auxílio-doença e que, logo após, foi convertido em aposentadoria por invalidez, sem que houvesse períodos de contribuição entre o início do auxílio-doença e a conversão para aposentadoria por invalidez, hipótese que afasta a aplicação do art. 29, § 5.º, da Lei n. 8.213/91.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de março de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012251-23.2013.4.04.9999/SC
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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RELATÓRIO
Trata-se de ação em face do INSS que objetiva: (a) a revisão da renda mensal inicial do benefício da aposentadoria por invalidez em razão da não inclusão, no cálculo, dos valores recebidos anteriormente a título de auxílio-doença, na forma do art. 29, inciso II e § 5º, da Lei nº 8.213/91; (b) a revisão da renda mensal inicial do benefício, para que seja recalculado na forma do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, ou seja, pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a 80% do período contributivo.
Regularmente instruído o feito, a sentença julgou parcialmente procedente o pedido, extinguindo o feito com fulcro no art. 269, I, do CPC.
Apela o INSS, pedindo a reforma da sentença. Sustenta em síntese, que calculou corretamente o benefício. Aduz que está equivocada a interpretação dada pela sentença ao conceito de salário-de-contribuição, partindo-se isoladamente do disposto no § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991, com prejuízo para a interpretação sistemática dos seus arts. 29, 44, 55, II e 63, conforme expresso no § 7º do art. 36 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999. Alude que, quanto ao recálculo pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91, a revisão já teria sido realizada e as demais parcelas devem ser consideradas prescritas.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Remessa necessária
É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.
Revisão fundada no art. 29, §5º, da Lei nº 8.213/91
As Turmas Previdenciárias desta Corte vinham entendendo que o art. 29, §5º, da Lei nº 8.213/91 não fazia qualquer distinção quanto ao momento de gozo do benefício por incapacidade que integraria o período básico de cálculo. Assim, fosse ou não a aposentadoria por invalidez precedida do benefício de auxílio-doença ou, ao contrário, houvesse ou não o segurado exercido atividades laborativas entre os benefícios, sua aplicação era de rigor.
Nesse sentido também vinha se manifestando esta Terceira Seção, conforme se extrai do julgamento da Ação Rescisória Nº 2006.04.00.020223-1/RS, Relator Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, sessão de 02-10-2008, D.E. de 20-10-2008.
Entretanto, mais recentemente, as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, inclusive por sua Terceira Seção, têm entendido que tal disposição legal não se aplica nas hipóteses em que não há períodos intercalados de auxílio-doença e de contribuição antes da conversão para aposentadoria por invalidez.
Segundo a interpretação dada pelo e. STJ, o art. 29, § 5.º, da Lei de Benefícios - que permite que o benefício por incapacidade recebido no período básico de cálculo de outro benefício (normalmente aposentadoria por idade, invalidez ou tempo de serviço/contribuição) seja considerado no cálculo do salário-de-benefício (e, consequentemente, no cálculo da renda mensal inicial) - só tem aplicação no caso do art. 55, II, da mesma Lei, ou seja, quando aquele benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) for sucedido por algum período de contribuição, de forma a se tornar intercalado entre dois períodos contributivos.
A propósito, confira-se os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA CONVERTIDO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 28, § 9º, DA LEI N. 8.212/1991 E 36, § 7º, DO DECRETO Nº 3.048/1999.
1. A contagem do tempo de gozo de benefício por incapacidade só é admissível se entremeado com período de contribuição, a teor do artigo 55, inciso II, da Lei nº 8.213/1991. 2. O art. 28, § 9º, a, da Lei n. 8.212/1991, que disciplina o custeio da Previdência Social, veda a utilização de benefício como se fosse salário-de-contribuição, para fins de cálculo da renda mensal inicial.
3. O salário-de-benefício da aposentadoria por invalidez equivale a 100% do valor do salário-de-benefício do auxílio-doença antecedente, em conformidade com o artigo 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/1999.
4. Recurso especial improvido.
(REsp 1091290/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2009, DJe 03/08/2009)
AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PRECEDIDO DE AUXÍLIO-DOENÇA. APLICAÇÃO DO § 7º DO ART. 36 DO DECRETO Nº 3.048/99.
I - Nos casos em que há mera transformação do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, não havendo, portanto, período contributivo entre a concessão de um benefício e outro, o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez far-se-á levando-se em conta o mesmo salário-de-benefício utilizado no cálculo do auxílio-doença. Precedentes das ee. Quinta e Sexta Turmas.
II - Aplicação do disposto no artigo 36, § 7º, do Decreto nº 3.048/99, verbis: "A renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez concedida por transformação de auxílio-doença será de cem por cento do salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal inicial do auxílio-doença, reajustado pelos mesmos índices de correção dos benefícios em geral." Agravo regimental desprovido.
(AgRg na Pet 7109/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 24/06/2009)
Desse último julgado, destaco o seguinte excerto do voto do e. Relator, Min. Felix Fischer, mantendo o entendimento anteriormente expendido em petição de uniformização de jurisprudência:
A quaestio suscitada no incidente de uniformização trata da discussão acerca da possibilidade de se incluir as prestações recebidas pelo segurado a título de auxílio-doença no período básico de cálculo da aposentadoria por invalidez.
Esta e. Corte já teve algumas oportunidades para discutir a matéria ora em debate, vindo sempre a se pronuncia no sentido da necessidde de que haja, em situações como essa, períodos contributivos intercalados com aqueles em que o segurado esteve em gozo de benefícios por incapacidade. Não havendo esses períodos de contribuição entre a concessão de um benefício e outro, como no presente caso, não se aplica o disposto no § 5.º do art. 29 da Lei n. 8.213/91, possível somente na hipótese prevista no inc. II do seu art. 55.(...)
Destarte, inafastável o reconhecimento de que o v. acórdão prolatado pela Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais - TNU, ao determinar a utilização do salário-de-benefício do auxílio-doença como salário-de-contribuição para o cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez, em caso em que não há período de contribuição intercalado entre este benefício e aquele, contrariou jurisprudência dominante desta e. Corte, razão pela qual o incidente de uniformização deve ser acolhido."
Em face desses precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito deste Tribunal Regional, a Sexta Turma passou a adotar tal orientação, consoante se extrai, dentre outros, dos seguintes julgados: Apelação Cível n. 2008.71.00.030282-2/RS, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 26-07-2010 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO nº 0005344-37.2010.404.9999/RS, Relator Juiz Federal Loraci Flores de Lima, D.E. de 26-07-2010.
No caso dos autos, o segurado foi titular de auxílio-doença e que, logo após, foi convertido em aposentadoria por invalidez, sem que houvesse períodos de contribuição entre o início do auxílio-doença e a conversão para aposentadoria por invalidez, hipótese que afasta a aplicação do art. 29, § 5.º, da Lei n. 8.213/91. Por conseguinte, o pedido inicial deve ser considerado improcedente, com a reforma da sentença proferida pelo juízo a quo em relação a este pedido.
Revisão fundada no art. 29, II, da Lei nº 8.213/91
Tenho, que a sentença merece ser mantida neste ponto. E para evitar tautologia, adoto os fundamentos utilizados pelo eminente Des. Federal Celso kipper no julgamento da apelação cível nº 0018675-81.2013.404.9999/RS, ocorrido em 28-01-2015, in verbis:
A magistrada a quo entendeu que não cabe rediscutir matéria afeta ao acordo celebrado na ACP 0002320-59.2012.4.03.6183/SP, buscando o adimplemento imediato das diferenças apuradas, em desconformidade com o escalonamento transacionado, julgando, assim, improcedente a ação.
Tenho, porém, que a sentença merece reforma.
No acordo celebrado na ação civil pública em comento, o INSS comprometeu-se a pagar a todos os segurados as diferenças oriundas da revisão dos benefícios de forma escalonada, segundo cronograma fixado com base na idade dos segurados e valor dos atrasados, considerando, ainda, se o benefício encontra-se ativo ou cessado/suspenso.
Assim, a decisão tomada naquele feito não pode prejudicar a iniciativa individual da parte autora, que não está obrigada a aceitar um parcelamento que não foi por ela pessoalmente acordado.
Nesse sentido já decidiu este Tribunal, v. g.: Apelação/Reexame Necessário nº 0003520-04.2014.404.9999/PR, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 19-05-2014; Apelação/Reexame Necessário nº 5059183-82.2012.404.7100/RS, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, julgado em 05-02-2014, e Apelação/Reexame Necessário nº 5007368-13.2012.404.7208/SC, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, julgado em 18-03-2014.
Assim, à parte autora é devido o pagamento das diferenças não adimplidas, com correção monetária e juros moratórios.
Com relação à prescrição, o Código Civil estabelece:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.
O já referido Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-04-2010, implicou efetivo reconhecimento do direito pelo INSS, porquanto expressamente estabeleceu que "são passíveis de revisão os benefícios por incapacidade e pensões derivadas destes, assim como as não precedidas, com DIB a partir de 29/11/1999, em que, no Período Básico de Cálculo - PBC, foram considerados 100% (cem por cento) dos salários-de-contribuição, cabendo revisá-los para que sejam considerados somente os 80% (oitenta por cento) maiores salários-de-contribuição."
Assim, além de estabelecer a sistemática de revisão dos benefícios, também estabeleceu materialmente quais benefícios têm direito a essa revisão, constituindo, portanto, marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91, e essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.
A prescrição quinquenal, portanto, deve ser contada retroativamente de 15-04-2010.
Nesse sentido colho os precedentes a seguir:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. MEMORANDO-CIRCULAR-CONJUNTO Nº 21/DIRBEN/PFEINSS. PENSÃO POR MORTE. ARTIGO 29, II DA LEI 8.213/91.
1. A decadência do direito à revisão dos benefícios por invalidez, mediante a aplicação do artigo 29, II da Lei 8.213/91, somente poderá ser contada a partir do reconhecimento do direito por meio do Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, que autorizou a revisão.
2. O referido Memorando-Circular Conjunto constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91.
3. Os Decretos 3.265/99 e 5.545/05, que modificaram o artigo 32 do Decreto 3.048/99 (RBPS), incidiram em ilegalidade ao restringir a sistemática de cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, pois contrariaram as diretrizes estabelecidas pelos artigos 29 da Lei 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99.
4. A renda mensal da pensão por morte corresponde a 100% da aposentadoria que o instituidor possuía ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data do óbito, forte no artigo 75 da Lei 8.213/91.
5. No caso de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas.
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0013606-34.2014.404.9999/RS, Rel. Des. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D. E. 20-10-2014)
PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. ARTIGO 29, II, DA LEI 8.213/91. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS.
1. Há interesse processual, porquanto, apesar de reconhecido administrativamente o direito à revisão, ainda não houve o pagamento das parcelas devidas. Ademais, o prazo administrativo para pagamento tem sido dilatado, em muitos casos, e há discussão sobre a prescrição.
2. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.
3. Em relação aos fatores de atualização do débito, a partir de julho de 2009, impõe-se: a) a observância do que decidido com efeito "erga omnes" e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de correção monetária pelo INPC; b) para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez (ou seja, sem capitalização dos juros moratórios), até o efetivo pagamento, do índice oficial de juros aplicado à caderneta de poupança, conforme entendimento firmado pelo STJ.
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5059183-82.2012.404.7100/RS, Rel. Juiz Federal Paulo Paim da Silva, julgado em 05-02-2014)
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. PRESCRIÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ART. 29, II, DA LEI N.º 8.213-91. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS A PARTIR DA LEI 11.960/2009. ADI 4.357 E 4.425. EFEITOS.
1. O Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15.04.2010, constitui marco interruptivo do prazo prescricional para a revisão dos benefícios com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/91. Essa interrupção garante o recebimento das parcelas anteriores a cinco anos da publicação do normativo para pedidos que ingressarem administrativa ou judicialmente em até cinco anos após a mesma data, uma vez que houve reconhecimento administrativo do direito.
2. Os benefícios por incapacidade concedidos na vigência da Lei n.º 9.876/99, devem ter o salário-de-benefício calculado pela média aritmética simples dos 80% maiores salários-de-contribuição que compõem o período contributivo do segurado após julho de 1994.
3. A partir de julho de 2009, impõe-se: a) a observância do que decidido com efeito "erga omnes" e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, incidência de correção monetária pelo INPC; b) para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez (ou seja, sem capitalização dos juros moratórios), até o efetivo pagamento, do índice oficial de juros aplicado à caderneta de poupança, conforme entendimento firmado pelo STJ.
(REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5003514-78.2012.404.7121/RS, Rel. Juiz Federal Ézio Teixeira, julgado em 02-10-2013)
Assim, a sentença não merece reforma quanto à revisão do art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, devendo ser mantida a procedência do pedido da parte autora, com o pagamento das diferenças no período acima discriminado, com o acréscimo dos consectários fixados pelo juízo de primeiro grau.
Honorários e custas
Considerando que o conteúdo da sentença foi preponderantemente mantido, entendo que as disposições relativas a honorários e custas devem ser mantidas tal como já fixado, tendo em vista o art. 20, §4º, do CPC
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial nos termos da fundamentação.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/02/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012251-23.2013.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00032004320128240004
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Fábio Venzon |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | TEREZINHA MACIEL EMERIN |
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REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE ARARANGUA/SC |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 72, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
ADIADO O JULGAMENTO.
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/03/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012251-23.2013.4.04.9999/SC
ORIGEM: SC 00032004320128240004
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Cláudio Dutra Fontella |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | TEREZINHA MACIEL EMERIN |
ADVOGADO | : | Derlio Luiz de Souza e outro |
REMETENTE | : | JUIZO DE DIREITO DA 2A VARA DA COMARCA DE ARARANGUA/SC |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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