EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. QUESTÕES NÃO DECIDIDAS NA VIA ADMINISTRATIVA. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. IRRELEVÂNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3a. Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, dar provimento aos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para dar provimento à remessa oficial, reconhecendo a decadência do direito de revisão do ato administrativo concessório do benefício previdenciário, e julgar prejudicados os recursos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Vieram os autos da Vice-Presidência da Corte para eventual juízo de retratação, sendo a matéria controvertida relativa à incidência do prazo decadencial para a revisão do ato de concessão do benefício da parte autora.

É o breve relatório.

Trata-se de reexame de acórdão anteriormente proferido, nos termos dos arts. 543-B, § 3º, e 543-C, § 7º, inc. II, ambos do CPC, sendo a matéria controvertida relativa à incidência do prazo decadencial para a revisão do ato de concessão do benefício da parte autora.

Venho reiteradamente insistindo na posição de não incidência de prazo decadencial, para questões que não restaram decididas na via administrativa, inclusive aquela relativa ao direito adquirido que, como regra, ao tempo das concessões sequer era cogitada, dado que tal questão só restou definida pelas Cortes Superiores em data posterior.

Trago, apenas para deixar assentada minha compreensão acerca da questão da decadência, acórdão de minha relatoria, AC nº 2008.72.01.001085-8/SC, sessão de 16.12.2015, onde, embora tenha sido acolhida a prejudicial de decadência, ressalto a distinção que deveria ser promovida nas hipóteses de questões não discutidas, o que resultou nas manifestações de ressalva de meus pares quanto aos fundamentos dos quais me vali para decidir. Assim, o faço para evitar a transcrição do inteiro teor do voto por ser relativamente extenso e já de conhecimento geral.

Contudo, não vou insistir nessa compreensão, ao menos relativamente à questão de incidência de prazo decadencial para a controvérsia acerca do direito adquirido ao melhor benefício, em razão do que restou definido na sessão da 3ª Seção, de 03.12.2015, no julgamento dos EI nº 2012.04.99.019058-6.

Desse modo, caso o pagamento da primeira prestação do benefício tenha ocorrido antes da publicação da MP 1.523-9/97, deve ser considerado como marco inicial da decadência a data de 01/08/1997; do contrário, o prazo decadencial é iniciado no dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação.

Registro, entretanto, que matenho a posição relativa à inexistência de decadência para as questões não discutuidas na via administrativa, como no caso de períodos de tempo de serviço a serem reconhecidos, tanto comuns como especiais, não levantados por ocasião do pedido de aposentadoria. De fato, segundo orientação do STJ (AgRgREsp nº 1.407.710 - PR (2013/0332024-5), relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, unânime, DJe 22-05-14) "a decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício". Isso pelo simples fato de que não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 11/05/2009 e o benefício requerido em 01 de junho de 1995. Em princípio, pois, haveria decadência do direito à revisão. Todavia, verifica-se da inicial e da documentação que lhe é anexa que a pretensão do autor se referia à conversão de dois períodos de tempo especial para comum, de modo a alterar a renda mensal inicial da aposentadoria: o primeiro período, de 19/03/1984 a 31/01/1992; o segundo período, de 01/02/1992 a 01/06/1995. O primeiro período, por sua vez, efetivamente foi apreciado na esfera administrativa (evento 01, anexo pet ini5, fl. 06). O segundo período, entretanto, não foi objeto de apreciação pela autarquia previdenciária.

Nesse contexto, entendo que deve ser reconhecida a decadência em relação ao primeiro período, já que apreciado na esfera administrativa e levado a juízo após o transcurso do prazo decenal a que alude o art. 103 da Lei 8.213/91. Quanto ao primeiro período, porém, não há que se falar em decadência, razão pela qual deve ser mantida a subsistência do julgamento anterior no ponto.

Para evitar tautologia, reporto-me aos argumentos já lançados no voto do acórdão originário para considerar possível o reconhecimento da especialidade no período não atingido pela decadência (vide evento 07, relvoto1).

Assim, o período de 01/02/1992 a 01/06/1995, convertido pelo fator de 1,75, gerará um acréscimo de dois anos, quatro meses e quatro dias.

No caso em análise, somando-se o trabalho judicialmente reconhecido com o tempo de serviço da parte autora já reconhecido na esfera administrativa, fica contabilizado o tempo de serviço até a DER: 34 anos, 4 meses e 04 dias.

Desse modo, a parte autora tem direito à majoração de sua aposentadoria por tempo de serviço, nos termos do artigo 53, inciso II, da Lei n.º 8.213, de 24-07-1991, para 94% (cem por cento) do salário-de-benefício, desde a data do requerimento administrativo, em 01-06-95, observada a prescrição quinquenal.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64); OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86); BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89); INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91); IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92); URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94); IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94); INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95); IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

No caso dos autos, alterado o provimento da ação e reconhecida a decadência parcial, verifica-se hipótese de sucumbência recíproca, restando compensados os honorários advocatícios, nos termos do art. 21 do CPC, independentemente de Assistência Judiciária Gratuita.

Diante de todo o acima exposto, em juízo de retratação, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial e negar provimento ao recurso do autor nos termos da fundamentação.

Do bem lançado voto do e. Relator respeitosamente divirjo.

Decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 626489), que a norma processual de decadência incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97 (pela vigência da MP nº 1.523-9/97). Decorre daí o impedimento à revisão do ato de concessão do benefício sob qualquer justificativa (alteração da RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, erros de cálculo do PBC...).

Como decorrência da actio nata somente se computa a decadência com o surgimento do direito pela comunicação de encerramento do processo administrativo ou por fato posterior (alteração legal ou administrativa nos benefícios pagos).

De outro lado, do voto do Relator do RE 626489 extrai-se não incidir a decadência sobre o direito fundamental à previdência social, que sempre poderá ser postulado, assim não se aplicando a decadência para pleito de benefício integralmente denegado.

Esclareço que uma vez estabelecidos os parâmetros para a fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial, conforme acima referido, não se pode cogitar que posterior requerimento administrativo de revisão venha criar excepcional hipótese de suspensão ou, menos ainda, de interrupção do prazo decadencial.

Frise-se, por oportuno, que o Plenário do STF, ao julgar a Repercussão Geral no RE nº 630.501/RS, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, "respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas."

Com efeito, o STF, no julgamento do RE 630.501/RS, assentou entendimento no sentido da garantia do direito ao melhor benefício, porém ressalvou a incidência, a ser apreciada caso a caso, da prescrição e da decadência, as quais não estavam em discussão no recurso extraordinário que deu origem ao precedente.

A Terceira Seção desta Corte já se posicionou sobre o tema ao julgar, em 05/06/2014, as Ações Rescisórias n. 5003810-89.2013.404.0000/TRF e 5005504-93.2013.404.0000/TRF, ambas de relatoria do e. Des. Federal Rogério Favreto:

Não se desconhece que a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que "o prazo decadencial não poderia alcançar questões que não foram aventadas quando do deferimento do benefício e que não foram objeto de apreciação pela Administração" (EDcl no REsp 1491868/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 24-02-2015, DJe 23-03-2015; EDcl no AgRg no REsp 1431642/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 25-11-2014, DJe 02-12-2014); todavia, existem decisões da 1ª Turma do STJ em sentido contrário (v.g., AgRg no AREsp 453.297/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13-05-2014, DJe 20-05-2014), não havendo, ainda pronunciamento da 1ª Seção daquela Corte a respeito do tema.

Por outro lado, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Agravos Regimentais em Recurso Extraordinário 845.209/PR e 846.233/PR, da relatoria do Min. Marco Aurélio, proclamou, recentemente, a decadência em hipóteses semelhantes ao do presente caso, em que se alegava que "o prazo decadencial não impede o reconhecimento do novo tempo de serviço ou de contribuição ainda não analisado na via administrativa". Nos referidos julgados, restou consignado no voto condutor do acórdão ser descabida a diferenciação pleiteada pelo recorrente, uma vez que o precedente evocado (RE 626.489) não excepcionou qualquer situação de revisão da regra da decadência.

Na espécie, ocorreu a DIP em 01/06/1995 e o ajuizamento da ação revisional se deu em 11/05/2009, após o prazo decenal, portanto, sem notícia de intermediário recurso administrativo ou judicial. Dessa forma, reconheço como consumada a decadência ao direito de revisão do ato administrativo, na forma dos arts. 103 da Lei nº 8.213/91 c/c art. 269, IV, do CPC.

Condeno a parte autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, tudo suspenso enquanto perdurar sua condição de beneficiário da gratuidade judiciária.

Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, dar provimento aos embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, para dar provimento à remessa oficial, reconhecendo a decadência do direito de revisão do ato administrativo concessório do benefício previdenciário, e julgar prejudicados os recursos.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/03/2016, na seqüência 166, disponibilizada no DE de 22/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, PARA DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, RECONHECENDO A DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO CONCESSÓRIO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, E JULGAR PREJUDICADOS OS RECURSOS. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA, PRIMEIRA NA DIVERGÊNCIA.