EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. TRF4. 5030835-19.2014.4.04.9999...

1. Rejeitada a preliminar de carência de ação, uma vez que o ingresso em juízo não se condiciona ao prévio exaurimento da via administrativa.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença em que o magistrado a quo julgou procedente a ação ajuizada em 19-09-2012, condenando o réu à revisão do benefício da parte autora (espécie 42 com DIB em 19-08-2005), com a inclusão, nos salários de contribuição, de verbas salariais reconhecidas em reclamatória trabalhista. Condenou-o ao pagamento das diferenças resultantes, respeitada a prescrição quinquenal, com correção monetária, a partir do vencimento de cada prestação, pelo IGP-DI/INPC, e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação. A partir de 01-07-2009, determinou a incidência, para fins de atualização monetária e juros, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Condenou-o, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o somatório das parcelas vencidas até a data da sentença.

Em suas razões, o autor pediu seja afastada a Lei 11.960/09, aplicando-se correção monetária pelo INPC e juros moratórios de 1% ao mês, com o pagamento das diferenças apuradas desde a DER, respeitada a prescrição quinquenal contada do requerimento administrativo de revisão (04-07-2012).

O INSS, por sua vez, sustentou ausência de interesse de agir, porquanto não houve indeferimento administrativo de revisão do benefício. Alegou, ainda, que a data de início dos efeitos da revisão deve ser fixada na data do pedido de revisão administrativa, aplicando-se o disposto nos arts. 35 e 37 da Lei 8.213/91.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

A preliminar de carência de ação, formulada pelo Apelante, ao argumento de que não houve exaurimento da via administrativa, não merece trânsito, haja vista que os Tribunais pátrios têm reiteradamente decidido que o ingresso em juízo não se condiciona ao prévio exaurimento da via administrativa, tendo em vista o princípio da universalidade da jurisdição, vazada na redação do art. 5º, XXXV, "verbis": "A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito;".

Há que se delimitar, para o exato entendimento do tema, o significado das expressões "prévio exaurimento da via administrativa" e "prévio ingresso na via administrativa". Assim, a prescindibilidade do prévio exaurimento da via administrativa quer significar a desnecessidade de o interessado percorrer todos os graus e instâncias administrativas como condição para a posterior dedução de sua pretensão em juízo, em busca de um provimento jurisdicional. Já o prévio ingresso na via administrativa corresponde ao ato de o interessado provocar a manifestação da Administração relativamente a um direito que entende fazer jus, reclamando desta posicionamento expresso e concreto no sentido de sua consecução, ou, então, a negativa correspondente. O prévio ingresso na via administrativa não se confunde, portanto, com o exaurimento de tal via. Aquele implica a prévia manifestação da Administração sobre pedido certo e determinado, enquanto este último, o esgotamento de todas as possibilidades e instâncias administrativas possíveis na persecução do posicionamento final da Administração.

Esse o espírito que norteia a Súmula 213 do extinto TFR (o exaurimento da via administrativa não é condição para a propositura de ação de natureza previdenciária), que reconheceu não ser necessário ao segurado percorrer todas as instâncias administrativas para ter o direito de ajuizar ação contra a Administração, em caso de negativa a seu pleito, mas também não o liberou para intentar demandas sem que tal negativa fosse efetiva, ainda que de forma não definitiva.

Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte, o êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, os quais, por consequência, acarretarão novo salário de benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista. Nesse sentido, anoto os seguintes precedentes do STJ e desta Corte: REsp 641.418/SC, Quinta Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, , DJ 27/06/2005; AC 2003.71.05.007861-0, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. 19/05/2008; AC 2006.71.00.003564-1, Sexta Turma, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 13/06/2008, e AC 2006.71.00.016338-2, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 13/06/2008.

Acerca das parcelas componentes das contribuições previdenciárias para cálculo dos benefícios da Previdência Social, confira-se o que dispõe a Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11:

A Lei nº 8.212/91, art. 28, I, dispõe:

Refiro, ainda, o § 3º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, na redação atual:

Assim, a parte autora tem o direito de ver recalculado o seu benefício previdenciário em face dos novos valores dos salários de contribuição, respeitado, por óbvio, o teto vigente em cada competência.

Frise-se, por oportuno, que o ônus do recolhimento das contribuições previdenciárias é do empregador. Nessa linha o precedente desta Corte a seguir ementado:

No caso em apreço, vieram aos autos cópias da reclamatória trabalhista, em que, após regular instrução, as reclamadas foram condenadas, por decisão com trânsito em julgado, a pagar ao reclamante parcelas integrantes de sua remuneração, sonegadas em período coincidente em parte com o período básico de cálculo do benefício.

Com relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, deve retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento de verbas trabalhistas representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. Nesse sentido: Apelação Cível nº 0016966-74.2014.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgado em 14-10-2014; Apelação Cível nº 0011751-88.2012.404.9999/RS, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D. E. 11-10-2012; Apelação/Reexame Necessário nº 0003203-50.2008.404.7110/RS, Rel. Juíza Federal Eliana Paggiarin Marinho, D.E. 31-10-2011; Apelação Cível nº 0017854-82.2010.404.9999/RS, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 27-04-2011; Apelação/Reexame Necessário nº 2007.71.04.006022-5/RS, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, D. E. 25-03-2011; Apelação Cível nº 2006.72.05.000644-4/SC, Rel. Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, D. E. 21-08-2011, e EIAC n. 2007.71.04.005343-9/RS, Terceira Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, julgado em 03-09-2009.

No tocante à prescrição, releve-se que a aposentadoria foi concedida em 19-08-2005, o autor ajuizou a reclamatória trabalhista em 01-08-2006, e a decisão da reclamatória transitou em julgado em 18-04-2011 (evento 1 - out12). Em 04-07-2012, o autor pediu a revisão administrativa do benefício, e ajuizou a presente ação em 19-09-2012.

Embora, melhor refletindo sobre o tema, entenda inviável admitir-se que o ajuizamento da ação trabalhista interrompa a prescrição para a cobrança de diferenças do benefício previdenciário, pois, ainda que a citação válida do devedor interrompa a prescrição em favor do credor (art. 219, caput, do CPC), tal interrupção não pode se operar em desfavor de terceiro (INSS), estranho à relação processual, por analogia, tenho que se possa enquadrar a hipótese como suspensão do prazo prescricional. Como não era possível ao autor pleitear a revisão do benefício junto ao INSS na pendência do processo trabalhista, portanto, tenho que o prazo prescricional ficou suspenso durante o trâmite daquela ação.

Consabido que o prazo prescricional não corre durante o trâmite do processo administrativo, consoante o disposto no art. 4º do Decreto n. 20.910/32:

O requerimento administrativo é, pois, causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso temporal decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, exclui-se o período de tramitação do processo administrativo e conta-se o tempo decorrido anteriormente ao requerimento administrativo. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes do STJ e desta Corte: STJ, AgRg no REsp n. 802469-DF, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 30-10-2006; STJ, REsp n. 336282/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Vicente Leal, DJ 05-05-2003;STJ, REsp n. 294032/PR, Quinta Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, DJ 26-03-2001, e TRF 4ª Região, AC n. 2004.70.01.000015-6/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, DJU de 16-11-2005.

Para reforçar tal entendimento, lembro que esta Turma, em ações que buscam a concessão de pensão por morte, já se posicionou no sentido de que não se pode cogitar de inércia do representante legal do menor incapaz pelo requerimento tardio do benefício decorrente do óbito do pai, quando ajuizada ação de investigação de paternidade, sendo devida a pensão desde o óbito. Em casos tais, frisou-se que "o fato de o autor não ter requerido o pensionamento por ocasião do falecimento de seu pai, já que estava buscando o reconhecimento da paternidade judicialmente, não o impede de postular benefício previdenciário já integrado ao seu patrimônio jurídico. Nesse sentido a AC nº 2005.72.01.001284-2, 5ª Turma, de minha relatoria, unânime, D.E. 15/05/2007 e AC Nº 2007.70.99.004484-9, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Alcides Vettorazzi, unânime, D.E. 29/07/2008." (in Apelação/Reexame Necessário nº 0000595-76.2008.404.7208/SC, de minha relatoria, D.E. 19-01-2011).

Portanto, a prescrição, em princípio, deve ser contada retroativamente da data do ajuizamento, descontando-se os períodos em que suspensa (período de tramitação da ação trabalhista e do procedimento administrativo de revisão), conforme fundamentação supra.

In casu, a prescrição, considerando-se o ajuizamento da ação em 19-09-2012, deveria ser contada retroativamente de tal data, descontando-se os períodos em que suspensa (01-08-2006 a 18-04-2011, período de tramitação da ação trabalhista, e a partir de 04-07-2012, por força do procedimento administrativo de revisão do benefício). Em atenção aos limites do pedido, porém, a prescrição quinquenal deve ser computada retroativamente de 04-07-2012 - data do requerimento administrativo de revisão (evento 1 - out 7).

No tocante à correção monetária e juros moratórios, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a constitucionalidade do art. 100 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009 (ADIs 4.357 e 4.425), além de declarar a inconstitucionalidade dos §§ 9.º e 10, da expressão "na data de expedição do precatório" contida no § 2.º e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independentemente de sua natureza" do § 12, também declarou inconstitucional, por arrastamento, o art. 1.º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n. 11.960/2009, relativamente à sistemática de atualização monetária dos débitos judiciais.

Em outras palavras, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a utilização da TR como índice de atualização monetária dos créditos judiciais sem afastar, no entanto, os juros da caderneta de poupança para a recomposição da mora desses créditos, independentemente de sua natureza, exceto os tributários. Tal interpretação recentemente também foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Relator Min. Castro Meira, tido por representativo de controvérsia.

Por conseguinte, no tocante à atualização monetária, deve ser restabelecida a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, uma vez que as disposições a ela relativas, constantes do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico.

Assim, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais, e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94) e INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009 devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/1987, aplicável, analogicamente, aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte. A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS, Relator Min. Castro Meira, julgado em 18-05-2011).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, a teor das Súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Tendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Paraná, deve a Autarquia responder pelas custas processuais devidas.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do autor e negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/01/2015, na seqüência 244, disponibilizada no DE de 12/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.