EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIREITO ADQUIRIDO A MELHOR BENEFÍCIO. TRF4. 5016411-61.2013.4.04.7200...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação em que pleiteado o direito adquirido ao melhor benefício previdenciário, porque já implementados os seus requisitos em data anterior.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o direito ao melhor benefício e determinando o pagamento das diferenças.

Apela o INSS. Alega, em síntese: (a) inexistência do direito pleiteado; (b) imposibilidade de readequação dos novos valores pelos tetos; (c) incorreção nos consectários.

Apela a parte autora. Alega, em síntese, que na aplicação do art. 21, §3º da Lei 8.880/94, seja utilizada a média dos salários de contribuição e não o salário de benefício.

É o breve relatório.

Considerando a data de sua publicação, sentença sujeita ao reexame pelo regime pretério (art. 475, CPC/73)

Tenho posição reiteradamente exarada no sentido da possibilidade de o segurado, uma vez cumpridos os requisitos legais à concessão do benefício, fazer jus ao cálculo do benefício mais vantajoso.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal já havia assentado posição no sentido de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício em conformidade com as regras vigentes quando da implementação das condições (Nessa linha: RE nº 269407, STF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 02-08-2002; RE nº 266.927-RS, STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 10-11-2000).

Segundo penso, irrelevante o fato de não ter eventualmente ocorrido alteração legislativa entre a data do alegado direito adquirido e a DER. Se o segurado em data anterior ao protocolo do pedido administrativo já havia implementado os requisitos para a obtenção de aposentadoria, e o cálculo da RMI na referida data implicava apuração de renda mensal inicial que, atualizada até a DER, seria superior (à RMI apurada na DER), não há porque negar o direito em tal situação.

O direito adquirido não se resume a uma garantia contra o advento de lei mais restritiva. Antes, representa garantia contra qualquer evento que venha a ocorrer no plano fático e jurídico. A proteção, pois, é contra qualquer variável superveniente que possa influenciar em uma situação validamente incorporada ao patrimônio jurídico.

Em se tratando de benefício previdenciário pode ocorrer, por exemplo, a diminuição drástica dos salários-de-contribuição nos últimos anos de trabalho. Pode ainda haver, por força do fenômeno inflacionário, uma redução real dos tetos de contribuição e, por consequência, dos tetos de salário-de-benefício e de renda mensal inicial. São modificações que não decorrem necessariamente de inovação legislativa, mas que certamente não podem ser aplicadas caso mostrem-se prejudiciais ao segurado que já poderia ter se aposentado em data anterior.

Tanto o direito adquirido não representa uma proteção somente contra a lei nova que o artigo 102 da Lei 8.213/91 estabelece, em seu § 1º, que "a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos". Conquanto trate-se o direito adquirido de garantia decorrente da Constituição (de modo que desnecessária disposição infraconstitucional nesse sentido), certamente o expresso reconhecimento legal de que tem direito ao benefício mesmo aquele que há muitos anos perdeu a condição de segurado (desde que atendidos anteriormente os requisitos para a respectiva fruição) evidencia que nesta situação há um direito que foi protegido contra o simples decurso do tempo, pouco importando tenha havido, ou não, modificação legislativa.

A proteção prevista no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, portanto, é mais ampla do que a simples garantia de não-incidência da lei nova. Diz respeito à impossibilidade de se negar a fruição do direito já incorporado ao patrimônio do respectivo sujeito, seja em razão de inovações na ordem jurídica, ou mesmo de fatos posteriores que de qualquer maneira venham a interferir na equação fático-jurídica estabilizada, num determinado momento, pela norma protetiva.

Veja-se que a LINDB, conquanto conceitue direito adquirido em seu artigo 6º, que trata da questão de direito intertemporal, não restringe - nem poderia - o âmbito de incidência do Instituto à situação da sucessão de leis. Antes esclarece que mesmo a lei deve observância ao direito adquirido, assim entendido, sob uma de suas vertentes, como aquele "que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer", por incorporado ao respectivo patrimônio. E este é o sentido da cláusula constitucional, matriz da própria previsão insculpida na Lei de Introdução. O que a Constituição Federal prevê é que sequer a lei pode prejudicar o direito adquirido; se a lei não pode, circunstância nova alguma que se dê no mundo fenomênico poderá.

A demonstração de que direito adquirido não representa apenas proteção contra a lei nova fica bem evidente, no direito previdenciário, se tomadas as situações hipotéticas de dois segurados com histórico contributivo idêntico, tendo um deles se aposentado imediatamente após completar os requisitos para tanto, enquanto o outro permaneceu na ativa. Seria um contrassenso admitir-se que aquele que continuou trabalhando possa, ao se aposentar anos após, perceber um benefício menor.

Não pode o segurado ser penalizado pelo fato de trabalhar mais do que o mínimo necessário para alcançar a inativação e, consequentemente, pelo fato de ter contribuído mais para o sistema. Atenta contra a razoabilidade esta possibilidade. Mais do que isso, admitir esta possibilidade implicaria inobservância do princípio da isonomia, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal e, em uma interpretação possível de ser extraída, no artigo 201, § 1º, do mesmo Diploma, segundo o qual é vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social. Àquele que continuou trabalhando deve ser assegurada a possibilidade de se aposentar nas mesmas condições do paradigma que requereu o benefício mais cedo, caso lhe seja mais favorável, impondo-se lembrar que a previdência social é um direito social assegurado no artigo 6º da Constituição Federal.

O segurado, optando por uma data anterior, registre-se, não está a escolher aleatoriamente salários-de-contribuição mais favoráveis sem previsão legal, mas sim exercendo direito adquirido em data anterior à DER, nos termos da Constituição Federal. A propósito, esta possibilidade de certa forma está prevista no próprio Regulamento dos Benefícios da Previdência Social (art. 56 e 32 do Decreto 3.048/99).

Referidas normas administrativas estão em consonância com o artigo 122 da Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.528/97:

É certo que o regulamento em seu artigo 56 e a Lei nº 8.213/91 em seu artigo 122 resguardam expressamente o direito adquirido para o homem somente aos trinta e cinco anos de tempo de contribuição. Sendo possível a concessão de aposentadoria proporcional, não se pode negar, contudo, o direito adquirido também nesta hipótese, caso a RMI, ainda que reduzido o tempo de serviço/contribuição, mostre-se mais favorável. Não há sentido em se penalizar o segurado por ter permanecido trabalhando por mais tempo do que o necessário para obter a aposentadoria. Ademais, embora o artigo 122 da Lei nº 9.213/91 e as disposições regulamentares não incidam em relação a situações pretéritas, em rigor apenas se prestaram para explicitar um princípio que decorre da ordem constitucional.

E este princípio, saliente-se, há muito vem ditando, genericamente, o agir dos entes e órgãos ligados à previdência social. Ao editar a Portaria MTPS nº 3.286, de 27 de novembro de 1973, o Ministro de Estado do Trabalho e Previdência Social, considerando a necessidade de uniformizar as decisões administrativas, estabeleceu princípios, com caráter de prejulgado, ratificadores da jurisprudência ministerial predominante. E o Enunciado nº 1, editado pela referida Portaria, tinha a seguinte redação:

Do mesmo modo, no Enunciado Nº 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social assim foi assentado:

Assim, parece-me não haver razão para negar aplicação do mesmo princípio nos casos de direito adquirido ao melhor benefício, ainda que com redução de tempo de serviço/contribuição, em data anterior à DER.

A despeito de tudo o que foi exposto, não se pode ignorar o papel da Corte Suprema como intérprete e guardiã da Constituição Federal, papel este que ganhou relevo com o advento da Emenda Constitucional 45/2004 e da Lei nº 11.418/2006. Assim, em matéria constitucional, havendo posição segura por parte do Supremo Tribunal Federal, o entendimento pessoal, por mais respeitável que seja, deve, como regra, abrir espaço à lógica do sistema e mesmo à racionalidade, de modo a obviar delongas evitáveis e afastar o risco de que o processo se torne um procedimento de culminância vinculada a idiossincrasias e ao proceder de seus atores à luz da legislação processual

E no caso em foco, a questão foi submetida à sistemática da Repercussão Geral, e o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.501/RS, em 21-0-2013, por maioria de votos, entendeu o seguinte:

Assim, nos moldes das convicções jurídicas que sempre tive, com mais razão ainda sigo a orientação expendida pelo Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral, no RE nº 630.501/RS, de sorte que merece ser mantida a sentença no ponto em que julgou procedente o pedido de recálculo do benefício da parte autora pelo período mais vantajoso, com base no regramento constitucional do direito adquirido. Deverão também ser adimplidas as diferenças decorrentes do reconhecimento do direito.

Os salários de contribuição que integrarão o novo período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se nessa data a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção, até a data do início do benefício (DIB). A data do início do pagamento (DIP) deverá coincidir com a data da entrada do requerimento (DER), inclusive para fins de pagamento das diferenças resultantes do reconhecimento do direito, observada, porém, a prescrição de cinco anos (art. 103, Lei 8213/91).

Destaco, também, que o art. 21, caput, da Lei 8.880/94 faz expressa alusão ao termo salário de benefício, razão pela qual, quanto à aplicação do §3º do referido dispositivo, correta a interpretação do juízo de origem.

Quanto à adequação dos valores em razão dos tetos introduzidos pelas EC 20/98 e EC 41/03, as contribuições e os benefícios previdenciários encontravam-se sujeitos a dois limitadores distintos: a) limite máximo do salário de contribuição (atualizado por diferentes índices utilizados para corrigir as contribuições pagas pelos segurados); b) teto máximo do salário de benefício (em valor nominal até 2/2004), sendo em vários períodos maior a correção do primeiro, do que a correção do segundo.

Como limitador do benefício, esse segundo teto somente pode incidir sobre a quantia paga e não sobre o cálculo do montante devido. Pode assim ser calculado como devido montante de benefício superior ao limitador de seu pagamento, o que fará com que sejam pagos benefícios até esse teto, enquanto não majorado por nova atualização - momento em que o quantum pago pode ser elevado até o novo teto ou até o quantum devido, "pois coerente com as contribuições efetivamente pagas" (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 12 ed. Florianópolis: Conceito Editorial. 2010. p. 557-558). A questão encontra-se pacificada (RE 564354, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08-09-2010).

Destaque-se que o juízo de primeiro grau corretamente reconheceu o direito à adequação aos novos limites, desde que haja a referida limitação. O tema, portanto, deverá ser debatido por ocasião do cumprimento do julgado - em liquidação.

De todo o exposto é possível concluir que não merece reparos a sentença de primeiro grau quanto ao mérito.

Quanto à correção monetária, segundo o entendimentoconsolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cadaprestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência,quais sejam: - ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64); - OTN (03/86 a 01/89,Decreto-Lei n.º 2.284/86); - BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89); - INPC(03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91); - IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92); -URV (03 a06/94, Lei n.º 8.880/94); - IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94); - INPC(07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95); - IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94); - INPC(de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinadocom a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, queacrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91); - TR (a partir de 30/06/2009,conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei11.960/2009).

Este entendimento não obsta a que o juízo de execuçãoobserve, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, oque vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem comoeventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação deefeitos, no que tange à aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dalei 11.960/2009, já que ainda controvertido o tema (STF, RE870.947, Repercussão Geral, Relator Min. Luiz Fux, julgado em 16/04/2015).

Quanto aos juros de mora, até 29/06/2009, a contar dadata da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º doDecreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos comatraso (vide Súmula 75 deste Tribunal). Após a referida data, devemincidir uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índiceoficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termosestabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97 e sem capitalização, já queesta pressupõe expressa autorização legal (assim: STJ, 5.ª Turma, AgRg noAgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Neste ponto, pois, é de se dar provimento ao recursodo INSS para que sejam ajustados os consectários conforme acima estabelecido.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso da parte autora e dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 559, disponibilizada no DE de 16/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.