PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INTERESSE DE AGIR. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. MEMORANDO CIRCULAR CONJUNTO Nº 21/DIRBEN/PFEINSS, DE 15....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e recurso de apelação interposto pelo INSS em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de revisão de benefício(s) de titularidade da parte autora para "reconhecer o direito à revisão do benefício com base no artigo 29, II, da Lei 8.213/19991 e, por conseguinte, condenar o réu ao pagamento da diferença apurada, corrigida monetariamente pelo INPC, desde cada vencimento, e acrescida de juros moratórios no importe de 0,5% ao mês, juros de poupança, a partir da citação", bem como para condenar o INSS ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais) e ao pagamento de despesas e custas processuais.

Em seu recurso, o INSS alega, preliminarmente, ausência de interesse de agir da parte autora, por ter sido efetuada a revisão do benefício em 12/2012, conforme os termos da ACP nº 00023205920124036183. Alega, ainda, a ocorrência de prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação, bem como pretende que seja revisto o decisum recorrido no que tange à correção monetária e aos juros de mora, pugnando, ainda, pelo prequestionamento dos artigos 5º, XXXV, e 37, da Constituição; 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91; art. 202, I e VI, do Código Civil; arts. 3º, 219, §1º, 267, VI, e art. 269, IV, todos do Código de Processo Civil.

Com as contrarrazões, vieram estes autos ao Tribunal.

É o relatório, em apertada síntese.

Quanto ao interesse de agir da parte autora, entendo que, não obstante tenha o INSS realizado transação na ACP nº 0002320-59.2012.4.03.6183, abarcando a revisão de todos os benefícios por incapacidade na forma do art. 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.876/99, havendo prova nestes autos que o(s) benefício(s) objeto da presente ação já sofreu(ram) a revisão em questão, o pagamento dos atrasados ainda não ocorreu, estando apenas previsto para meados de 2017.

Portanto, a autarquia não pagou os atrasados a que a parte demandante tinha direito, o que, por si só, já demonstra seu interesse de agir.

Ressalte-se, também, que, mesmo em casos nos quais o autor eventualmente receba os valores devidos no curso do processo, não pode ser afastado o seu interesse no momento do ajuizamento da ação, devendo ser efetuado o cálculo devido e descontados os valores pagos administrativamente.

A autarquia previdenciária, no Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, datado de 15/04/2010, expressamente autorizou a revisão dos benefícios com DIB posterior a 29/11/1999, pela aplicação do artigo 29, II, da Lei nº 8.213/91.

Portanto, conta-se o prazo decadencial a partir da data do referido Memorando, não atingindo o(s) benefício(s) ora discutido(s).

O prazo de 05 anos deve ser contabilizado da edição do supracitado Memorando-Circular-Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS (em 15/04/2010).

In casu, não há prescrição a atingir o(s) benefício(s) ora discutido(s).

O art. 29, II, da Lei nº 8.213/91, após a alteração provocada pela Lei nº 9.876/99, passou a ter a seguinte redação:

Diz o art. 18:

O art. 3º da Lei nº 9.876/99, por sua vez, dispõe:

Discute-se no presente feito a plausibilidade da regulamentação efetuada pelo Decreto nº 3.265/99, que alterou o art. 32 do Decreto nº 3.048/99, nos seguintes termos:

Posteriormente, o Decreto nº 5.399/2005 revogou o §2º do artigo 32 do Decreto 3.048/99, e o Decreto 6.939/09 alterou novamente o artigo 32 do Decreto 3.048/99, passando, ainda a dispor sobre a matéria no §4º do artigo 188-A.

A restrição no cálculo da RMI do auxílio-doença que foi determinada pelos Decretos 3.265/99 e 5.545/05, claramente, não tinha base legal. Mais do que isso, contrariava a legislação previdenciária, em especial, os artigos 29, II, da Lei nº 8.213/91 e 3º da Lei 9.876/99.

Da leitura dos textos legais precitados, constata-se que os decretos editados após o início da vigência da Lei nº 9.876/99 extrapolaram sua função regulamentar, inovando em relação à legislação de regência, o que é constitucionalmente vedado pelo art. 84, IV, que somente permite a expedição de decretos regulamentadores do Executivo para assegurar a melhor execução da lei, não para inovação ou alteração de seu objeto. Tal ato afronta, igualmente, o princípio da hierarquia das normas, uma vez que desnatura o regulamento sua criação em desacordo com o texto legal.

Indevida, portanto, qualquer restrição, no que toca aos benefícios por incapacidade, quanto a um número mínimo de contribuições para permitir a seleção das maiores contribuições correspondentes a 80% (oitenta por cento) das maiores salários-de-contribuição.

Outro não é o entendimento manifestado pelas turmas do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

Na espécie dos autos, o(s) benefício(s) revisando(s) foi(ram) calculado(s) com as restrições ilegais impostas pelos decretos regulamentadores, tendo o benefício sido recalculado em dezembro de 2012 (evento 54), mas sem que tenham sido pagos os valores em atraso, que restaram diferidos, com previsão de pagamento futuro. Faz jus a parte autora, portanto, ao pagamento dos valores atrasados correspondentes à revisão pretendida, nos termos acima postos.

Assim, não merece reforma a sentença no ponto.

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Juros de mora

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Dos Honorários Advocatícios e Custas

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no montante de 10% das prestações vencidas, observada a Súmula 111 do STJ. No entanto, arbitrados os honorários advocatícios em R$500,00 (quinhentos reais), não recorreu a parte autora, devendo ser mantida a verba honorária fixada, em respeito ao princípio do non reformatio in pejus.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Embora o prequestionamento numérico, como pretendido pela autarquia, seja tido pelas Cortes Superiores como despropositado, uma vez que o debate dos temas no julgado é que permite o acesso às instâncias superiores, não a mera citação de dispositivos legais ou constitucionais, para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, dou por prequestionada a matéria versada nos artigos 5º, XXXV, e 37, da Constituição; 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91; art. 202, I e VI, do Código Civil; arts. 3º, 219, §1º, 267, VI, e art. 269, IV, todos do Código de Processo Civil.

Dado parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, para adequar os consectários ao entendimento do STF no que concerne aos juros e à correção monetária, bem como para fins de prequestionamento, na forma supramencionada.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2015, na seqüência 215, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO DO INSS.