EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. DIREITO ADQUIRIDO À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA FORMA MAIS VANTAJOSA. TESE DA "RETROAÇÃO DA DIB" OU DO "DIREITO ADQUIRIDO AO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta por MARIA LEUSA DOS SANTOS contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a revisão de pensão por morte, mediante o reconhecimento do direito à concessão do benefício da forma mais vantajosa, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentadoria do finado. Requer, ainda, que o reajuste do cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI) observe os novos limites máximos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003. Postula, por fim, o pagamento das parcelas vencidas.

Sentenciando, o juízo julgou extinto o feito, reconhecendo a decadência, com fundamento no art. 269, IV, do CPC. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, observada a suspensão da exigibilidade dos valores em razão das assistência judiciária gratuita.

Inconformada, a autora interpôs apelação, na qual sustenta, em síntese, que não se consumou a decadência, uma vez que o prazo, na espécie, somente passou a contar a partir da concessão da pensão por morte, e não do benefício do qual ela deriva. Aduz, ainda, que o instituto da decadência sequer seria aplicável ao caso.

Contra-arrazoado o recurso, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Tratando-se de benefício concedido em 12/02/2008 e tendo sido a presente ação ajuizada em 07/03/2014, não há que se falar em decadência do direito de revisão.

Considerando que a parte autora estava impedida de postular a revisão do benefício anteriormente ao óbito do instituidor, ante a sua ilegitimidade, o curso do prazo decadencial teve início somente após a concessão da pensão por morte, em razão do princípio da actio nata.

Por fim, cumpre registrar que não se está discutindo a revisão e pagamentos de parcelas vencidas quanto à aposentadoria do instituidor, mas sim em relação à pensão por morte, ainda que dependente do primeiro benefício.

Nesse sentido, as seguintes decisões desta Corte:

Nesse passo, afastada a decadência e considerando que as questões colocadas no processo são exclusivamente de direito, passo a analisar o mérito, nos termos do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil.

No caso concreto, a parte autora pretende o reconhecimento do direito à concessão do benefício da forma mais vantajosa, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentadoria do finado.

Inicialmente, não há que se confundir início dos efeitos financeiros com forma de cálculo do benefício. Os efeitos financeiros têm início, em regra, na data do requerimento administrativo ou, não havendo, na data do ajuizamento da ação, se presente o interesse de agir.

Por outro lado, o método de cálculo do benefício deve corresponder à forma mais vantajosa ao segurado. O fato de o direito ter sido comprovado posteriormente não compromete a existência do direito adquirido, pois não traz nenhum prejuízo à Autarquia Previdenciária, tampouco confere ao segurado vantagem que já não estava incorporada ao seu patrimônio jurídico.

Nesse sentido, as seguintes decisões desta Corte:

Além disso, a própria Lei de Benefícios, em seu art. 122, com redação dada pela Lei nº 9.528/1997, vai ao encontro desse objetivo ao determinar que: "Se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade".

Por fim, o Supremo Tribunal Federal, em 21/02/2013, julgando o RE 630.501, de repercussão geral, reconheceu o direito ao cálculo do benefício de acordo com a legislação vigente à época do preenchimento dos requisitos exigidos para sua concessão.

Segundo o entendimento que prevaleceu, "é assegurado o direito adquirido sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de determinado benefício, lei posterior revogue o dito benefício, estabeleça requisitos mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos favoráveis".

Em suma, a decisão da Suprema Corte garantiu "a possibilidade de os segurados verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas".

Assim, considerando o posicionamento da Corte Constitucional, impõe-se garantir ao segurado o direito ao cálculo do benefício da forma mais vantajosa.

Em conclusão, a parte autora tem direito a que o benefício-instituidor seja calculado da forma mais vantajosa, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentadoria, com o pagamento das diferenças vencidas desde o termo inicial da pensão por morte, observada a prescrição quinquenal.

A matéria acerca dos novos limites máximos dos valores dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, fixados pelas Emendas Constitucionais nº 20, de 1998, e nº 41, de 2003, já foi objeto de apreciação pelo Colendo STF, por ocasião do julgamento do RE 564354, cuja decisão foi publicada em 15/02/2011, e cuja questão constitucional suscitada foi reconhecida como sendo de repercussão geral, assentou compreensão no sentido de que não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados ao teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

Eis a ementa:

Ademais, conforme notícia veiculada no site do Ministério da Previdência Social (http://www.mpas.gov.br/vejaNoticia.php?id=42995), em 12/07/2011, a questão de direito resta incontroversa, visto que o próprio réu reconheceu administrativamente o direito dos segurados à revisão de acordo com as alterações trazidas pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/03, inclusive com previsão de implantação da revisão dos benefícios e de calendário de pagamento das diferenças pretéritas.

Para efetivação da pretendida revisão, que terá efeitos financeiros a partir dos reajustes subsequentes à estipulação dos novos tetos pelas Emendas Constitucionais nº 20, de 1998, e nº 41, de 2003, ou seja, nos reajustes de junho de 1999 e de maio de 2004, o salário-de-benefício, sem incidência do teto aplicado na concessão, deverá ser atualizado pelos mesmos índices de reajuste dos benefícios previdenciários até junho de 1999 e maio de 2004 (épocas em que serão aplicados, respectivamente, os tetos das Emendas Constitucionais nº 20, de 1998, e nº 41, de 2003). Sobre o novo salário-de-benefício deverá incidir o coeficiente de cálculo da aposentadoria, o que determinará a nova renda mensal devida ao segurado.

Ainda que, inicialmente, o segurado não tenha tido o benefício limitado pelo teto, tem direito à prestação jurisdicional que assegure a efetivação deste direito em vista da possibilidade de ter os seus salários-de-contribuição, integrantes do período básico de cálculo do benefício, majorados ou alterados por força de revisão administrativa ou judicial.

Em conclusão, que toda vez que for alterado o teto dos benefícios da Previdência Social, este novo limitador deve ser aplicado sobre o mesmo salário-de-benefício apurado por ocasião da concessão, reajustado (até a data da vigência do novo limitador) pelos índices aplicáveis aos benefícios previdenciários, a fim de se determinar, mediante aplicação do coeficiente de cálculo, a nova renda mensal que passará a perceber o segurado.

a) Correção monetária:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) Juros de mora:

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

c) Honorários advocatícios:

Honorários advocatícios devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

d) Custas processuais:

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

Provida a apelação da autora, para afastar o reconhecimento da decadência.

No mérito, julgados procedentes os pedidos, de forma que a parte autora tem direito a que o benefício-instituidor seja calculado da forma mais vantajosa, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentadoria, com o pagamento das diferenças vencidas desde o termo inicial da pensão por morte, observada a prescrição quinquenal.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2015, na seqüência 340, disponibilizada no DE de 14/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.