EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO. DECADÊNCIA. ART. 103 DA LEI 8. 213/91. MP 1. 523-9/97 (CONVERTIDA NA LEI 9. 528/97). MP 138/2003 (CONV...

4. Preenchidos os requisitos legais para aposentadoria em mais de um regime jurídico, tem o segurado direito de optar pelo benefício com renda mensal mais vantajosa.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do autor, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Otaviano Paim, nascido em 21-10-1943, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da DER (14-06-1999), mediante o reconhecimento do labor rural que sustenta ter exercido nos períodos de 21-10-1955 (12 anos) a 31-12-1960, 01-01-1962 a 31-12-1965 e 01-01-1977 a 30-08-1980.

Sentenciando, o juízo a quo julgou improcedente o pedido, reconhecendo a decadência do direito do autor de postular a revisão de seu benefício. Condenou o demandante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, esses fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), atualizáveis pelo IPCA-E. Em decorrência da AJG concedida, a exigibilidade de tais verbas resultou suspensa.

O autor apela sustentando não ter decorrido o prazo decadencial para postulação da revisão de seu benefício. No mérito, argumenta ter resultado demonstrado, através de início de prova material corroborado por prova testemunhal, o efetivo exercício de labor rurícola em regime de economia familiar nos períodos postulados, fazendo jus à revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço contribuição.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

Na sua versão original a Lei 8.213/91 não continha qualquer disposição prevendo prazo decadencial para o segurado postular a revisão do ato de concessão do benefício. Assim dispunha o art. 103 da Lei 8.213/91, que tratava exclusivamente da prescrição quinquenal:

Com o advento da MP 1.523-9, de 27-06-97, publicada na pg. 13683 do D.O. de 28-06-1997 (reeditada diversas vezes, inclusive sob o número 1.596-14, de 10-11-1997, e depois convertida na Lei 9.528 de 10-12-97), o artigo 103 da Lei 8.213/91 restou alterado, passando a prever o prazo decadencial de 10 (dez) anos para o segurado postular a revisão do ato de concessão do benefício:

A Lei 9.711, de 20 de novembro de 1998, alterou o aludido prazo para 05 (cinco) anos.

Posteriormente o dispositivo foi novamente modificado, desta feita pela MP 138 de 19 de novembro de 2003 (depois convertida na Lei 10.839 de 05 de fevereiro de 2004), voltando o prazo decadencial a ser de 10 (dez) anos.

Em razão das alterações legislativas ocorridas, como visto, o prazo decadencial, sofreu oscilações. Até o advento da MP 1.523-9/97 não havia prazo decadencial. A partir de sua vigência foi estabelecido prazo decadencial de 10 anos. A partir de 20-11-1998 foi estabelecido prazo decadencial de 05 anos. A partir de 19-11-2003 o prazo decadencial voltou a ser de 10 anos. Como a última alteração legislativa ocorreu antes de consumado o prazo de cinco anos, mesmo os benefícios deferidos entre 1998 e 2003 estão sujeitos ao prazo decadencial de dez anos.

Em matéria de direito intertemporal, a primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo (REsp nº. 1.309.529 e REsp nº. 1.326.114), decidiu que o prazo decadencial decenal é aplicável inclusive aos benefícios concedidos anteriormente à publicação da referida Medida Provisória e "tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal (28.6.1997)". Segue a ementa:

Na mesma linha entendeu o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar em 16-10-2013 o recurso extraordinário 626.489-SE sob o regime da repercussão geral, Assentou-se, na ocasião, além da constitucionalidade do estabelecimento de prazo decadencial para a revisão dos atos de concessão de benefício previdenciário, que o prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523-9, de 27-06-1997, aplica-se em relação aos benefícios deferidos anteriormente à referida data, tendo como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997.

Segue a ementa do precedente do Supremo Tribunal Federal:

Neste mesmo julgamento, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal outras premissas, as quais vêm elencadas no voto do Ministro Luís Roberto Barroso:

O Min. Luís Roberto Barroso sintetiza em seu voto o entendimento no sentido de que a decadência atinge a pretensão de discutir a "graduação econômica de benefício já concedido, não alcançando eventual ato de indeferimento. Quanto à pretensão à revisão do valor do benefício, assim se pronunciou o Ministro:

Como a decadência atinge o aspecto econômico do benefício, em proteção à previsibilidade atuarial do sistema, não há, segundo a posição que prevaleceu no STF, razão para afastá-la ao fundamento de que eventuais questões anteriores à concessão não teriam sido enfrentadas na via administrativa (por exemplo, especialidade do labor em determinado período ou acréscimo de tempo rural). Nessa linha, tratando-se de questão anterior à discussão da graduação econômica, são indiferentes para a incidência do prazo extintivo os fundamentos suscitados (ou não suscitados) no processo administrativo de concessão.

Convém registrar que o Superior Tribunal de Justiça já vinha decidindo nesse sentido e, inclusive, reformando diversas decisões deste Tribunal que afastavam o reconhecimento da decadência em relação às questões não resolvidas no processo administrativo (ver, por exemplo, REsp 1.406.361, AREsp 398.250, REsp 1.406.855, REsp 1.392.882 - todos julgados no segundo semestre de 2013).

Por outro lado, como o prazo decadencial, segundo o Supremo Tribunal Federal, diz respeito especificamente à graduação econômica do benefício concedido, não há falar em decadência quando o pedido tiver sido indeferido pela Autarquia Previdenciária. Nestes casos, o segurado poderá postular a concessão a qualquer tempo, incidindo apenas eventual prescrição quinquenal sobre as prestações vencidas. Vale dizer, o segurado não tem prazo para renovar pedido de benefício previdenciário que foi indeferido pela Administração. A expressão "decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo", contida no art. 103 da lei 8.213/91 deve ser lida no contexto em que inserida. A parte inicial do dispositivo fala em decadência do direito à revisão do ato de concessão do benefício. Assim, o indeferimento a que alude o art. 103 é do pedido de revisão do ato de concessão e não do pedido de implantação de benefício.

Nessa direção seguiu o voto do Ministro Luís Roberto Barroso, relator do RE 626.489, ao tratar da imprescritibilidade do fundo de direito do benefício não requerido e da aplicabilidade da Súmula nº 443 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, ao estabelecer que "não se aplica em matéria previdenciária, entretanto, a conclusão das referidas súmulas quando há pedido administrativo indeferido. Nesse caso, somente perdem a exigibilidade as prestações atingidas pela prescrição, e não o próprio fundo de direito" (nota de rodapé - nº. 7).

Concluindo, pode-se dizer, a partir do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, e pelo Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso repetitivo, que são aplicáveis à decadência as seguintes diretrizes:

No caso dos autos, o benefício foi deferido após a vigência da MP 1.523-9/1997 (em 25-05-1999), tendo como data agendada para primeiro pagamento 14-06-1999 (evento 2 - ANEXOS PET5 - fl. 05) e ação proposta em 27-05-2009, menos de dez anos depois do dia primeiro do mês subseqüente ao do recebimento da primeira prestação, não restando consumada a decadência. Dessa forma, merece reforma a sentença no ponto.

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento da atividade rural desempenhada sob o regime de economia familiar nos períodos de 21-10-1955 (12 anos) a 31-12-1960, 01-01-1962 a 31-12-1965 e 01-01-1977 a 30-08-1980;

- à consequente revisão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da DER (13-04-1999).

O aproveitamento do tempo de atividade rural exercido até 31 de outubro de 1991, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e exceto para efeito de carência, está expressamente autorizado e previsto pelo art. 55, § 2º, da Lei n.º 8.213/91, e pelo art. 127, inc. V, do Decreto n.º 3.048/99.

Acresce-se que o cômputo do tempo de serviço rural exercido no período anterior à Lei n.º 8.213/91, em regime de economia familiar e sem o recolhimento das contribuições, aproveita tanto ao arrimo de família quanto aos demais membros do grupo familiar que com ele laboram, porquanto a todos estes integrantes foi estendida a condição de segurado, nos termos do art. 11, inc. VII, da lei previdenciária (STJ, REsp 506.959/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 10/11/2003).

Como regra geral, a comprovação do tempo de atividade rural para fins previdenciários exige, pelo menos, início de prova material (documental), complementado por prova testemunhal idônea (art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91; Recurso Especial Repetitivo n.º 1.133.863/RN, Rel. Des. convocado Celso Limongi, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 15/04/2011).

A relação de documentos referida no art. 106 da Lei n.º 8.213/1991, contudo, é apenas exemplificativa, sendo admitidos, como início de prova material, quaisquer documentos que indiquem, direta ou indiretamente, o exercício da atividade rural no período controvertido, inclusive em nome de outros membros do grupo familiar, em conformidade com o teor da Súmula n.º 73 deste Tribunal Regional Federal: "Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental." (DJU, Seção 2, de 02/02/2006, p. 524).

O início de prova material, de outro lado, não precisa abranger todo o período cujo reconhecimento é postulado, bastando ser contemporâneo aos fatos alegados. A prova testemunhal, por seu turno, desde que robusta, é apta a comprovar os claros não cobertos pela prova documental (STJ, AgRg no REsp 1.217.944/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 25/10/2011, DJe 11/11/2011).

Quanto à idade mínima para exercício de atividade laborativa, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais consolidou o entendimento no sentido de que "A prestação de serviço rural por menor de 12 a 14 anos, até o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, devidamente comprovada, pode ser reconhecida para fins previdenciários." (Súmula n.º 05, DJ 25/09/2003, p. 493). Assim, e considerando também os precedentes da Corte Superior, prevalece o entendimento de que "as normas que proíbem o trabalho do menor foram criadas para protegê-lo e não para prejudicá-lo." Logo, admissível o cômputo de labor rural já a partir dos 12 anos de idade.

A título de prova documental do exercício da atividade rural, foram trazidos aos autos os seguintes documentos:

- certificado de isenção de serviço militar do autor, datado de 1964, constando sua qualificação profissional como sendo a de agricultor (evento 2 - ANEXOS PET5 - fl. 16);

- certidão emitida pelo Juízo Eleitoral da 101ª Zona, informando que na inscrição eleitoral do autor, efetuada em 1966, consta sua profissão como sendo a de agricultor (evento 2 - ANEXOS PET5 - fl. 18);

- certidão de casamento do autor, datada de 1966, na qual está qualificado como agricultor (evento 2 - ANEXOS PET5 - fl. 19);

- certidões de nascimento dos filhos do autor, datadas de 1969 e 1973, nas quais o demandante está qualificado como agricultor (evento 2 - ANEXOS PET5 - fls. 21-22);

- certidão expedida pelo Instituto de Identificação do Estado do Paraná, informando que o autor, ao requerer a primeira via de sua carteira de identidade no ano de 1976, declarou exercer a profissão de agricultor (evento 2 - ANEXOS PET5 - fl. 25).

A prova oral produzida em justificação administrativa (evento 2 - ANEXOS PET5 - fls. 40-42) e na instrução do processo (evento 2 - CARTA PR26 - fl. 30 e evento 10 desta instância - VÍDEO1 e VÍDEO2), corroborou a prova material juntada aos autos. As testemunhas demonstraram ter mantido efetivo contato com o autor e sua família no período postulado, confirmando todas as informações prestadas pelo autor, bem como expostas na documentação dos autos.

As testemunhas demonstraram ter mantido efetivo contato com o autor e sua família. Importante consignar que os depoimentos foram tomados na seara administrativa em 1999 e a prova oral realizada no processo mais de dez anos após. Ainda assim, as versões apresentadas pelos depoentes são concisas e seguras, demonstrando que, de fato, o autor exerceu labor rurícola em regime de economia familiar.

A corroborar tal conclusão tem-se o fato de que os lapsos que medeiam os intervalos ora controversos já foram reconhecidos pelo INSS como sendo de efetivo exercício de labor rurícola.

Quanto ao ano em que o autor abandonou as atividades campesinas, nenhuma testemunha soube afirmar com precisão. Os depoentes ouvidos em justificação administrativa fixaram a saída do autor do campo por volta do ano de 1976, coincidindo com a data do documento mais recente apresentado. Assim, impossível o reconhecimento do labor rurícola após 31-12-1976, porquanto inexistente qualquer elemento probatório em tal sentido.

Dessa forma, julgo comprovado o exercício da atividade rural nos períodos de 21-10-1955 a 31-12-1960 e 01-01-1962 a 31-12-1965.

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER (13-04-1999), o tempo de serviço total de 39 anos, 04 meses e 10 dias.

Importante salientar que o autor também perfaz as condições para obtenção de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em 16-12-1998, uma vez que contava com 39 anos e 12 dias de tempo de serviço.

No entanto, o só tempo de serviço apurado não é suficiente para identificar de pronto a alternativa mais favorável à parte autora, tendo em vista a consideração de diversos fatores que acarretam modificação na renda mensal inicial, tais como os salários de contribuição, o período básico de cálculo, o coeficiente de cálculo e a incidência ou não do fator previdenciário, para o qual contribuem diretamente a idade do segurado e a sua expectativa de vida, além do tempo de contribuição.

Na via administrativa, o INSS, ao processar pedidos de aposentadoria, simula o benefício mais vantajoso aos segurados, considerando as variáveis antes referidas.

Assim, é razoável que, da mesma forma, já estando assegurado o deferimento judicial da inativação, como no caso, a Autarquia realize, conforme os parâmetros estipulados no presente julgado, os cálculos da renda mensal inicial e implante, a contar do respectivo marco inicial, a inativação cuja renda mensal inicial for mais benéfica ao segurado.

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à revisão do seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição desde a data do requerimento, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso;

- ao pagamento das parcelas vencidas desde a DER, observada a prescrição quinquenal, porquanto decorridos mais de 05 anos entre a concessão do benefício e o ajuizamento da presente demanda.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Não são aplicáveis, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

Impõe-se, em consequência, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87 quanto à taxa de juros de mora aplicável.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Tratando-se de pedido de revisão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, deixo de determinar a implantação do benefício, porquanto o autor já está em gozo de beneplácito previdenciário.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Parcialmente provido o apelo do autor para afastar a decadência de seu pleito, reconhecer o exercício de labor rurícola em regime de economia familiar nos períodos de 21-10-1955 a 31-12-1960 e 01-01-1962 a 31-12-1965, bem como para determinar a revisão de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição. Invertidos os ônus sucumbenciais, na forma acima explicitada.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo do autor.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/12/2014, na seqüência 410, disponibilizada no DE de 03/12/2014, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR.