APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002139-38.2013.4.04.7014/PR
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | MARIA APARECIDA FERREIRA |
ADVOGADO | : | CLECI MARIA DARTORA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. FATOR PREVIDENCIÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. ATIVIDADES CONCOMITANTES. BENEFÍCIO CONCEDIDO APÓS ABRIL DE 2003. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. SOMA.
1. Não se aplica o fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor, tendo em vista que a Corte Especial, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, em relação aos professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio (TRF4, ARGINC 5012935-13.2015.404.0000, CORTE ESPECIAL, Relator Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 08/07/2016).
2. Na apuração da renda mensal inicial de benefício previdenciário concedido a partir de abril de 2003, os salários-de-contribuição do período em que o segurado tiver exercido atividades em concomitância devem ser somados, em razão da revogação tácita do art. 32 da Lei 8.213/91 pela Lei 9.876/99, que extinguiu progressivamente a escala de salários-base (TRF4, EINF 5007039-68.2011.404.7003, TERCEIRA SEÇÃO, Relator p/ Acórdão Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/03/2016).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de setembro de 2016.
Juiz Federal Convocado Luiz Antônio Bonat
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Convocado Luiz Antônio Bonat, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8547691v9 e, se solicitado, do código CRC C9AE0E7E. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002139-38.2013.4.04.7014/PR
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | MARIA APARECIDA FERREIRA |
ADVOGADO | : | CLECI MARIA DARTORA |
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RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por Maria Aparecida Ferreira contra sentença de improcedência publicada em 11.02.2015.
Em síntese, a parte apelante busca a revisão de seu benefício mediante (i) a exclusão do fator previdenciário do cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor e (ii) a soma dos salários-de-contribuição durante o período em que se verificaram atividades concomitantes.
Intimado, o recorrido apresentou contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas tão somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos, contados da data do ajuizamento da ação, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais.
Assim, reconheço a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecede o ajuizamento da demanda.
Fator previdenciário e aposentadoria de professor
A jurisprudência das Turmas previdenciárias deste Tribunal Regional havia firmado entendimento no sentido de não reconhecer a aposentadoria do professor como uma aposentadoria especial propriamente dita, e sim como uma aposentadoria diferenciada, pelo que haveria de incidir o fator previdenciário tal qual uma aposentadoria por tempo de contribuição comum, a teor do art. 29, I, da Lei 8.213/91.
Contudo, tal posicionamento resultou modificado, em face da cláusula de reserva de plenário, após a recente conclusão do julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade 5012935-13.2015.4.04.0000 pela Corte Especial, na sessão do dia 23 de junho de 2016, declarando-se, por maioria, a inconstitucionalidade do inciso I do art. 29 da Lei 8.213/91, sem redução de texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, em relação aos professores que atuam na educação infantil e no ensino fundamental e médio. Cito a ementa do julgado:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. APOSENTADORIA DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 29, I, E § 9º, INCISOS II E III DA LEI Nº 8.213/91. ARTS. 5º, 6º, E 201, §§ 7º E 8º DA CF. ADEQUADO TRATAMENTO DE BENEFÍCIO DOTADO DE DENSIDADE CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE ESPECIFICAMENTE EM RELAÇÃO À SITUAÇÃO DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO. - Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal a aposentadoria dos professores de ensino infantil, fundamental e médio caracteriza modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição. - Também segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício das aposentadorias por tempo de contribuição não viola a Constituição Federal. - O § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, porém, ao reconhecer ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com redução de cincos anos, conferiu à categoria e, por extensão, ao benefício, status diferenciado; agregou-lhes valor que deve ser respeitado pela lei ordinária, não se podendo olvidar, ademais, que a previdência social constitui direito social (art. 6º da CF), logo fundamental, a ser prestigiado pelo legislador infraconstitucional. - A regulamentação, pela legislação infraconstitucional, de direito assegurado pela Constituição Federal, e dotado de especial proteção, deve ser feita de forma adequada, de modo a respeitar a densidade que lhe foi conferida pelo constituinte. Assim, norma infraconstitucional que restrinja o direito assegurado pela Constituição somente será válida se guardar a devida proporcionalidade e o respeito às demais cláusulas constitucionais. - A densidade do direito fundamental à aposentadoria diferenciada a que têm direito os professores de ensino infantil, fundamental e médio, não foi respeitada pelo legislador ordinário na disciplina estabelecida pelo artigo 29 da Lei 8.213/91, pois, ainda que se tenha por hígido, genericamente, o fator previdenciário, foi-lhes impingida, em rigor, com ofensa ao princípio da proporcionalidade, uma perda maior no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, e isso simplesmente porque, justamente por força de norma constitucional, estão autorizados a se aposentar mais precocemente. - A sistemática estabelecida, ofende também o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois, como sabido, seu verdadeiro sentido compreende o tratamento diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Deixando de tratar o professor educação infantil e no ensino fundamental e médio na medida da desigualdade de sua situação específica em relação aos demais trabalhadores, a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, violou o artigo 5º, caput da Constituição Federal. - Mesmo que o fator previdenciário, segundo a dicção do Supremo Tribunal Federal, no plano genérico, seja constitucional, o adequado tratamento à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, pressupõe sistemática que considere não somente a mitigação dos efeitos da variável tempo de contribuição, mas, também, da variável idade, até porque esta tem influência mais incisiva na apuração do índice multiplicador em discussão (fator previdenciário). - Ao judiciário, de regra, não é dado atuar como legislador positivo, não se mostrando possível, assim, diante da inconsistência da sistemática estabelecida pela legislação de regência, determinar a alteração da fórmula do cálculo do fator previdenciário para os professores, ou mesmo a modificação das variáveis a serem consideradas na referida fórmula, de modo a mitigar, nos termos em que reputar mais acertados (logo mediante juízo de discricionariedade incompatível com a atuação judicial), os efeitos da idade no resultado final a ser obtido. Só resta, assim, reconhecer, especificamente quanto aos professores da educação infantil e do ensino fundamental e médio, a inconstitucionalidade do fator previdenciário. - Reconhecimento da inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, pelo fato de não terem conferido à aposentadoria do professor de ensino infantil, fundamental e médio, direito fundamental que tem relevante densidade constitucional, adequado tratamento, com o consequente afastamento da incidência do fator previdenciário. (TRF4, ARGINC 5012935-13.2015.404.0000, CORTE ESPECIAL, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 08/07/2016)
Com efeito, este Colegiado passou a seguir o entendimento vinculante da Corte Especial acerca do tema (TRF4, AC 50034918720154047102, Rel. Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Quinta Turma, sessão de 22.08.2016).
Diante da inconstitucionalidade da aplicação do fator previdenciário à aposentadoria do professor, e considerando a obrigatoriedade do precedente da Corte Especial (art. 927, V, do NCPC), o recurso merece provimento para, mediante a exclusão do fator previdenciário, revisar a renda mensal inicial do benefício da parte autora.
Salários-de-contribuição em atividades concomitantes
Quanto à apuração do salário-de-benefício em caso de existirem atividades exercidas pelo segurado em concomitância, a Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento dos Embargos Infringentes 5007039-68.2011.404.7003, proferido na sessão do dia 10 de março de 2016, firmou posicionamento no sentido de que, "no cálculo de benefícios previdenciários concedidos após abril de 2003, devem ser somados os salários-de-contribuição das atividades exercidas concomitantemente, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário-de-contribuição (art. 28, §5º, da Lei 8.212/91)" (TRF4, EINF 5007039-68.2011.404.7003, TERCEIRA SEÇÃO, Relator p/ Acórdão OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/03/2016).
O voto condutor do julgamento, da lavra do ilustre relator, Juiz Federal Osni Cardoso Filho, que foi acompanhado por todos os integrantes da Terceira Seção, considerou revogado tacitamente o art. 32 da Lei 8.213/91, a partir do dia 1º de abril de 2003, ante a extinção progressiva da escala de salários-base pela Lei 9.876/99, nestas palavras:
Acerca do cálculo do salário-de-benefício do segurado que exerce atividades concomitantes, dispõe o art. 32 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;
II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;
b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;
III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.
Assim, o salário-de-benefício é calculado com base na soma dos salários-de-contribuição quando o segurado satisfizer, em cada uma das atividades concomitantes, as condições para a obtenção do benefício pleiteado. Não tendo preenchido tal requisito, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária. Esse percentual será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerados para a concessão do benefício.
O sentido da regra contida no art. 32 da Lei n. 8.213 era o de evitar que, nos últimos anos antes de se aposentar, o segurado pudesse artificialmente incrementar os salários-de-contribuição que compõem o período básico de cálculo (PBC), 36 meses dentro de um conjunto de 48 meses, e assim elevar indevidamente o valor da renda mensal inicial do benefício.
Todavia, modificado o período básico de cálculo - PBC pela Lei nº 9.876/1999, apurado sobre todas as contribuições a partir de 1994 (as 80% melhores), já não haveria sentido na norma, pois inócua seria uma deliberada elevação dos salários-de-contribuição, uma vez ampliado, em bases tão abrangentes, o período a ser considerado.
O art. 32, entretanto, deve ser interpretado em conjunto com a escala de salário-base, pois esta era o mecanismo de contenção de eventuais manipulações no cálculo da renda mensal inicial - RMI.
Esta a razão de sua progressividade, evitando que, de um átimo, o segurado que teve todo um histórico contributivo de baixos valores pudesse elevar suas contribuições até o teto do salário-de-contribuição e com isto aumentar indevidamente a renda mensal inicial de seu benefício.
Assim, embora a Lei nº 9.876/99 haja modificado o período básico de cálculo a ser considerado, estabeleceu que a escala de salário-base seria extinta de forma progressiva (art. 4º, §1º), razão pela qual somente a partir de seu término é possível considerar derrogado o art. 32 da Lei nº 8.213/91.
Ainda que o legislador pudesse extingui-la de pronto, fato é que não o fez, muito provavelmente porque a repercussão, em 1999, da possibilidade de o contribuinte individual passar a recolher, de imediato, os valores máximos à Previdência Social, ainda seria muito significativa, pois a extensão do novo período básico de cálculo, na ocasião (1994 a 1999), ainda era relativamente pequena (em torno de cinco anos e meio), e o impacto financeiro de uma súbita elevação dos salários de contribuição acarretaria renda mensal inicial que não traduziria com fidelidade o histórico contributivo do segurado.
Portanto, benefícios concedidos após abril de 2003 devem ser calculados com a utilização, como salário-de-contribuição, do total dos valores vertidos em cada competência, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário de contribuição (art. 28, §5º, da Lei nº 8.212/91) - grifei.
Destaco, ainda, que, para a soma dos salários-de-contribuição, é irrelevante a natureza das atividades desenvolvidas - se iguais ou diversas entre si - pois o que de fato interessa é que elas tenham sido desempenhadas em efetiva concomitância, isto é, com remunerações concomitantes.
Desse modo, e considerando que o benefício foi concedido depois de 1º de abril de 2003 (DIB em 09.12.2006), merece provimento a apelação nesse ponto, para, na apuração do salário-de-benefício, efetuar-se a soma dos salários-de-contribuição nos períodos de concomitância, respeitado o teto (art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91).
Consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, os critérios aplicáveis aos consectários são os que seguem.
Correção monetária e juros
Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).
Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).
Honorários advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Conclusão
Reforma-se a sentença para condenar o INSS a:
a) revisar o benefício de aposentadoria de professor da parte autora, mediante (i) a exclusão do fator previdenciário do cálculo da renda mensal inicial e (ii) a soma dos salários-de-contribuição relativos aos períodos em que haja atividades e remunerações concomitantes;
b) pagar as diferenças devidas desde a data de início do benefício (DIB), respeitada a prescrição quinquenal.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.
Juiz Federal Convocado Luiz Antônio Bonat
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/09/2016
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002139-38.2013.4.04.7014/PR
ORIGEM: PR 50021393820134047014
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
PRESIDENTE | : | Roger Raupp Rios |
PROCURADOR | : | Dra. Solange Mendes de Souza |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Videoconferência - DRA. CLECI MARIA DARTORA - Pato Branco |
APELANTE | : | MARIA APARECIDA FERREIRA |
ADVOGADO | : | CLECI MARIA DARTORA |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 805, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ ANTONIO BONAT |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI | |
: | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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