EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. RUÍDO E RADIAÇÃO NÃO IONIZANTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO, NO PONTO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES QUÍMICOS. RECONH...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017810-60.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ALBERTO KOLLING

ADVOGADO: AIRTON SEHN (OAB SC019236)

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença e, a seguir, o complemento.

Seu teor é o seguinte:

Alberto Kolling, devidamente qualificado, ajuizou "Ação Previdenciária de aposentadoria especial/por tempo de contribuição" em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, igualmente identificado.

Como fundamento de sua pretensão, aduziu o autor que é segurado da previdência social e que postulou administrativamente a concessão do benefício de aposentadoria especial – NB 181.931.785-1, mas teve sua pretensão negada ante a falta de carência.

Referiu que a autarquia ré não computou os períodos de 15/01/2008 a 17/11/2008, de 18/11/2008 a 02/01/2009, de 07/01/2009 a 03/11/2009 e de 09/11/2009 a 02/05/2017, nos quais desenvolveu atividade em condições especiais. Fundamentou sua pretensão.

Pediu, assim, a procedência do feito para ser reconhecida como especial a atividade urbana exercida em 15/01/2008 a 17/11/2008, 18/11/2008 a 02/01/2009, 07/01/2009 a 03/11/2009 e 09/11/2009 a 02/05/2017 e, ainda, a concessão do benefício de Aposentadoria Especial. Valorou a causa e pediu a JG (fls. 1-6). Juntou procuração e documentos (fls. 7-141).

Deferido o benefício da Justiça Gratuita e determinada a citação (fl. 142).

Citada (fl. 148), a autarquia ré contestou (fls. 150-163), discorrendo sobre a inexistência de prova de que o autor tenha desenvolvido atividade em condições especiais, fazendo referência aos PPP's. Defendeu que o autor não preenche os requisitos essenciais à concessão da aposentadoria especial. Pediu a improcedência do rogo inicial. Juntou documentos (fls. 164-295).

Houve réplica (fls. 299-305).

Determinada a realização de prova técnica (fls. 306-307), o autor apresentou quesitos às fls. 313-315.

Colacionado aos autos o laudo pericial (fls. 327-338) e sua complementação (fl. 359), as partes se manifestaram às fls. 343-348, 364 e 366-367.

Os autos vieram conclusos para sentença.

O dispositivo da sentença tem o seguinte teor:

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para:

I) reconhecer como atividade especial os períodos de 15/01/2008 a 17/11/2008, 18/11/2008 a 02/01/2009, 07/01/2009 a 03/11/2009 e 09/11/2009 a 31/12/2014 laborados pelo autor Alberto Kolling nas empresas Metalúrgica Industrial Agromaq Ltda., Montasul Serviços de Montagem Industrial Ltda EPP, Seara Alimentos S/A e Prefeitura Municipal de Itapiranga, devendo estes serem averbados em seu cálculo de tempo de contribuição.

II) conceder ao autor Alberto Kolling o benefício da Aposentadoria Especial, com efeitos financeiros a partir do requerimento administrativo (10/05/2017 – fl. 293), condenando o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a pagar, de uma só vez, as parcelas vencidas e as vincendas até a efetiva implantação do benefício, inclusive o abono que trata o art. 40 da Lei nº 8.213/91 (13º salário), respeitada a prescrição quinquenal. A atualização monetária, mês a mês, será pelo IPCA-E e a compensação da mora (juros de mora) deverá ser pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, com base no entendimento pacificado por julgamento do RE 870947, representativo do Tema n. 810, no Supremo Tribunal Federal, no seguinte sentido: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina".

Custas processuais dispensadas, na forma do §1º do art. 33 da LCE 156/97, com redação dada pela LCE 729/2018.

Considerando que o autor decaiu da parte mínima do pedido, condeno unicamente o réu ao pagamento da verba honorária, a qual fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a sentença, com os acréscimos legais, na forma do art. 85, parágrafo 2º, do CPC, atendidas as condições estipuladas nas alíneas "a" a "c" do parágrafo anterior do mesmo dispositivo. Ressalto que, consoante Súm. 111 do STJ, os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas.

Liberei, neste ato, os honorários periciais.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Inconformado, o réu apela.

Em suas razões de apelação, o INSS alega que, no período de 15/01/2008 a 02/01/2009, a exposição a ruído era intermitente e, no período de 07/01/2009 a 03/11/2009, a exposição a ruído era intermitente e abaixo do limite de tolerância. Argumenta que a exposição às radiações não ionizantes era intermitente nos períodos de 15/01/2008 a 02/01/2009 e 07/01/2009 a 03/11/2009. Assevera que, em relação aos agentes químicos, não foram relatados agentes cancerígenos e não houve descrição conforme lei. Aduz que os agentes químicos incluídos na lista prevista na portaria interministerial MPS/MTE/MS nº 9 de 07/10/2014 apenas podem ser considerados a partir de sua publicação, uma vez que a regra do artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 não era autoaplicável, sendo que até então permanece a necessidade de aferição quantitativa. Invoca os princípios do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio. Pede a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos e, subsidiramente, a aplicação da TR como critério de correção monetária.

Com contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Considerações iniciais

Inicialmente, cumpre registrar que a sentença não reconheceu a exposição a ruído e a radiações não ionizantes nos períodos de 15/01/2008 a 02/01/2009 e 07/01/2009 a 03/11/2009.

Logo, impõe-se o não conhecimento da apelação no ponto, por ausência de interesse recursal.

Passa-se, assim, à análise das demais alegações.

Atividade urbana especial

A caracterização da especialidade da atividade laborativa é disciplinada pela lei vigente à época de seu efetivo exercício, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do segurado (STJ, EDcl no REsp Repetitivo nº 1.310.034, 1ª Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Para tanto, deve ser observado que:

a) até 28/04/1995 (véspera da vigência da Lei nº 9.032/95), é possível o reconhecimento da especialidade:

(a.1) por presunção legal, mediante a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores, quais sejam, Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II), e/ou na legislação especial, ou

(a.2) pela comprovação da sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto a alguns agentes, como por exemplo, ruído;

b) a partir de 29/04/1995, exige-se a demonstração da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Outrossim, quanto à forma de comprovação da efetiva exposição, em caráter permanente, não ocasional nem intermitente a agentes nocivos, deve ser observado que:

a) de 29/04/1995 até 05/03/1997 (artigo 57 da Lei de Benefícios, na redação dada pela Lei nº 9.032/95), por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a necessidade de embasamento em laudo técnico;

b) a partir de 06/03/1997 (vigência do Decreto nº 2.172/97), exige-se:

(b.1) a apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, ou

(b.2) perícia técnica;

c) a partir de 01/01/2004, em substituição aos formulários SB-40, DSS 8030 e DIRBEN 8030, exige-se a apresentação do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), elaborado de acordo com as exigências legais, sendo dispensada a juntada do respectivo laudo técnico ambiental, salvo na hipótese de impugnação idônea do conteúdo do PPP;

d) para os agentes nocivos ruído, frio e calor, exige-se a apresentação de laudo técnico, independentemente do período de prestação da atividade, considerando a necessidade de mensuração desses agentes nocivos, sendo suficiente, a partir de 01/01/2004, a apresentação do PPP, na forma como explanado acima;

e) em qualquer período, sempre é possível a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica (Súmula nº 198 do Tribunal Federal de Recursos);

f) a extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, diante da presunção de conservação do estado anterior de coisas, desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013);

g) não sendo possível realizar a perícia na empresa onde exercido o labor sujeito aos agentes nocivos, em face do encerramento de suas atividades, admite-se a realização de perícia indireta, em estabelecimento similar.

Outrossim, para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser observados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e, a partir de 06-03-1997, os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Saliente-se, porém, que "as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais" (Tema 534 STJ - REsp 1.306.113, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013).

Disso resulta que é possível o reconhecimento da especialidade, ainda que os agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador não se encontrem expressos em determinado regulamento.

Ainda, deve-se observar que:

a) em relação ao ruído, os limites de tolerância são os seguintes (Tema 694 STJ - REsp 1.398.260, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014):

- 80 dB(A) até 05/03/1997;

- 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003 e

- 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

b) os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Especificamente no que tange ao equipamento de proteção individual (EPI), tecem-se as seguintes observações.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 555 da repercussão geral (ARE 664.335, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 11/02/2015), fixou a seguinte tese jurídica:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Outrossim, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (IRDR 15), este Tribunal fixou a seguinte tese:

A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.

Confira-se, a propósito, a ementa desse julgado paradigmático (Rel. p/ acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, disp. em 11/12/2017):

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA.

1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial.

2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.

3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade.

4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI.

5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado.

5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI.

6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado.

7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho.

8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s.

Os referidos julgados são de observância obrigatória, a teor do que dispõe o artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil.

Tem-se, assim, que:

a) se o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, reconhece-se a especialidade do labor;

b) se a empresa informa a existência de EPI e sua eficácia, e havendo informação sobre o efetivo controle de seu fornecimento ao trabalhador, o segurado pode questionar, no curso do processo, a validade da eficácia do equipamento;

c) nos casos de empresas inativas e não sendo obtidos os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado;

d) existindo dúvida ou divergência sobre a real eficácia do EPI, reconhece-se o tempo de labor como especial;

e) a utilização e eficácia do EPI não afastam a especialidade do labor nas seguintes hipóteses:

e.1) no período anterior a 03/12/1998;

e.2) no caso de enquadramento por categoria profissional;

e.3) em se tratando do agente nocivo ruído;

e.4) em se tratando de agentes biológicos (Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017);

e.5) em se tratando de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos como, exemplificativamente, asbesto (amianto) e benzeno;

e.6) em se tratando de atividades exercidas sob condições de periculosidade (como, por exemplo, no caso do agente nocivo eletricidade).

Uma vez reconhecido o exercício de labor sob condições especiais, o segurado poderá ter direito à aposentadoria especial ou à aposentadoria por tempo de contribuição, observados os requisitos para sua concessão.

Saliente-se que a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico da época da prestação do serviço.

Períodos de 15/01/2008 a 02/01/2009 e 07/01/2009 a 03/11/2009

A sentença assim apreciou o pedido atinente ao cômputo, como especial, do tempo de serviço em questão:

Na hipótese, verifica-se que a prova pericial, produzida às fls. 327-338 e 359, é elucidativa quanto ao exercício da atividade insalubre que o autor reclama ter desempenhado, cabendo transcrever:

5.0 – AGENTES DE RISCO – ANÁLISE DA NR 15 (Portaria n.º 3.214/78)

Anexo n.º 1: LIMITES DE TOLERÂNCIA PARA RUÍDO CONTÍNUO OU INTERMITENTE

Período de 15.01.2008 até 02.01.2009: Ocorreu exposição ocupacional ao agente físico ruído, de modo habitual e intermitente a nível médio = 88,0 dB(A), índices acima do Limite de Tolerância para exposição de 8,00 horas/diárias, estabelecido no anexo Nº 1 da NR - 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Ficou constatado que a empresa empregadora fornecia o protetor auditivo com CA para o autor. Portanto, de acordo com este Anexo o autor laborava em condições salubres.

Período de 07.01.2009 até 03.11.2009: Ocorreu exposição ocupacional ao agente físico ruído, de modo habitual e intermitente a nível médio = 84,3 dB(A), índices abaixo do Limite de Tolerância para exposição de 8,00 horas/diárias, estabelecido no anexo Nº 1 da NR - 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Ficou constatado que a empresa empregadora fornecia o protetor auditivo com CA para o autor. Portanto, de acordo com este Anexo o autor laborava em condições salubres.

Período de 09.11.2009 até 31.12.2014: Ocorreu exposição ocupacional ao agente físico ruído, de modo habitual e permanente a nível médio = 87,3 dB(A), índices acima do Limite de Tolerância para exposição de 8,00 horas/diárias, estabelecido no anexo Nº 1 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. O autor laborava efetivamente 06:00horas/diárias. O Código Brasileiro de Trânsito veda a condução de veículos automotores com a utilização de protetor auditivo. Portanto, de acordo com este Anexo o autor laborava em condições insalubres de grau médio (20%).

Período de 01.01.2015 até a presente data: Ocorre exposição ocupacional ao agente físico ruído, de modo habitual e permanente a nível médio = 82,0 dB(A), índices abaixo do Limite de Tolerância para exposição de 8,00 horas/diárias, estabelecido no anexo Nº 1 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. O autor laborava efetivamente 04:30horas/diárias. O Código Brasileiro de Trânsito veda a condução de veículos automotores com a utilização de protetor auditivo. Portanto, de acordo com este Anexo o autor laborava em condições salubres.

Anexo n.º 7 – RADIAÇÕES NÃO IONIZANTES

Período de 15.01.2008 até 02.01.2009 e período de 07/01/2009 até 03/11/2009: ocorreu exposição ocupacional ao agente físico = radiações não ionizantes provenientes da solda. A exposição era de modo habitual e intermitente. O uso dos devidos EPIs elidiu a insalubridade. Portanto, de acordo com este Anexo da NR-15 o autor laborava em condições salubres.

Anexo n.º 13 – AGENTES QUÍMICOS

Período de 15.01.2008 até 02.01.2009 e período de 07/01/2009 até 03/11/2009: ocorreu exposição ocupacional aos agentes químicos: Fumos metálicos da solda, vapores e névoas. No somatório das atividades a exposição era de modo habitual e permanente.

Não houve fornecimento de máscara para fumos metálicos PFF2.

Os danos à saúde podem surgir de exposição curta e / ou longa duração, relacionadas ao contato de produtos químicos tóxicos com a pele e olhos, bem como a inalação de seus vapores, resultando em doenças respiratórias crônicas, doenças do sistema nervoso.

Os componentes dos fumos de solda possuem toxidade diferenciada que, dependendo das condições de exposição, podem afetar diversas partes do corpo, incluindo pulmões, coração, rins e sistema nervoso central.

A exposição a concentrações excessivas a fumos de solda, contendo zinco, magnésio, cobre e cádmio pode causar febre dos fumos metálicos.

Podem causar pneumoconioses, a que tem mais relevância é a siderose. Ela é caracterizada pela inalação de poeira metálica.

Portanto, de acordo com este Anexo da NR-15 o autor laborava em condições insalubres de grau médio (20%).

[...]

6-0 – FUNDAMENTAÇÃO NOS DECRETOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL:

6.1-Considerando os riscos inerentes à função, as atividades desenvolvidas, o local de trabalho e suas condições, conclui-se que o autor Alberto Kolling, nos períodos que laborava nas empresas citadas no laudo, nas funções de Mecânico, Mecânico de Manutenção e Motorista, o autor esteve exposto aos seguintes agentes agressivos:

ANEXO Nº 1 da NR 15

Período de 09.11.2009 até 31.12.2014:

De acordo com o descrito no item 5.0 Anexo nº 1 desse Laudo ficou constatado que:

Na vigência do Decreto 3.048/99:

Agente Físico: Ruído = 87,3 dB(A)

ANEXO IV

Código 2.0.1

Agente nocivo: ruído.

a) Exposições permanentes a níveis de ruído acima de 85 decibéis. Obs. (Passou a 85 decibéis em função do Decreto 4.882, vigente a partir 19.11.2003).

Meu parecer é que a atividade de labor do autor se enquadra nesse Decreto.

ANEXO Nº 13 da NR 15

Período de 15.01.2008 até 02.01.2009 e período de 07/01/2009 até 03/11/2009:

De acordo com o descrito no item 5.0 Anexo nº 13 desse Laudo ficou constatado que:

Na vigência do Decreto 3.048/99:

Agentes Químicos: Fumos metálicos da solda - vapores e névoas da solda

ANEXO IV CÓDIGO 1.0.6 - Cádmio e seus compostos tóxicos

c) utilização de eletrodo de cádmio em soldas;

*Meu parecer é que a atividade de labor do autor se enquadra nesse Decreto.

A conjectura de toda a prova técnica revela que houve o exercício de atividade insalubre durante parte do período reclamado, mais especificamente nos interstícios de 15/01/2008 a 17/11/2008, 18/11/2008 a 02/01/2009, 07/01/2009 a 03/11/2009 e 09/11/2009 a 31/12/2014, nos quais o autor trabalhou nas empresas Metalúrgica Industrial Agromaq Ltda., Montasul Serviços de Montagem Industrial Ltda EPP, Seara Alimentos S/A e Prefeitura Municipal de Itapiranga.

Desta feita, inexistindo óbice ao disposto no laudo pericial, cabe o seu acolhimento e consequente reconhecimento da atividade especial desenvolvida pelo autor nos períodos de 15/01/2008 a 17/11/2008, 18/11/2008 a 02/01/2009, 07/01/2009 a 03/11/2009 e 09/11/2009 a 31/12/2014.

Em resumo, extrai-se da fundamentação da sentença que foi reconhecida a especialidade dos períodos de:

a) 15/01/2008 a 02/01/2009 e 07/01/2009 a 03/11/2009, em virtude da exposição aos agentes químicos: fumos metálicos da solda, vapores e névoas da solda (anexo IV, código 1.0.6, do Decreto nº 3.048/1999);

b) 09/11/2009 a 31/12/2014, em virtude da exposição a ruído de 87,3 dB(A).

Pois bem.

O recurso de apelação versa apenas sobre os períodos de 15/01/2008 a 02/01/2009 e 07/01/2009 a 03/11/2009.

A CTPS registra que, nesses períodos, o autor trabalhou como mecânico de manutenção (evento 02, OUT6, p. 03).

O laudo pericial indica que o autor esteve exposto, de forma habitual e permanente, aos agentes químicos: fumos metálicos da solda, vapores e névoas da solda (evento 02, LAUDOPERIC50, LAUDOPERIC51 e LAUDOPERIC53), destacando-se o seguinte excerto:

Período de 15.01.2008 até 02.01.2009 e período de 07/01/2009 até 03/11/2009: ocorreu exposição ocupacional aos agentes químicos: Fumos metálicos da solda, vapores e névoas. No somatório das atividades a exposição era de modo habitual e permanente. Não houve fornecimento de máscara para fumos metálicos PFF2. Os danos à saúde podem surgir de exposição curta e/ou longa duração, relacionadas ao contato de produtos químicos tóxicos com a pele e olhos, bem como a inalação de seus vapores, resultando em doenças respiratórias crônicas, doenças do sistema nervoso.

Os componentes dos fumos de solda possuem toxidade diferenciada que, dependendo das condições de exposição, podem afetar diversas partes do corpo, incluindo pulmões, coração, rins e sistema nervoso central.

A exposição a concentrações excessivas a fumos de solda, contendo zinco, magnésio, cobre e cádmio pode causar febre dos fumos metálicos.

Podem causar pneumoconioses, a que tem mais relevância é a siderose. Ela é caracterizada pela inalação de poeira metálica.

Portanto, de acordo com este Anexo da NR-15 o autor laborava em condições insalubres de grau médio (20%).

Tais agentes tem previsão no código 1.0.6 do anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 e no Anexo 13 da NR-15.

O Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, de 07 de outubro de 2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, encontrando-se o “cádmio e compostos de cádmio”, arrolados no Grupo 1 – Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos.

Nesse sentido, o art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, menciona:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

(...)

§ 4º - A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.(Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

Com efeito, tal entendimento é, inclusive, a atual orientação administrativa do INSS, conforme se verifica do art. 284, parágrafo único, da IN nº 77/2015, “verbis”:

Art. 284. Para caracterização de período especial por exposição ocupacional a agentes químicos e a poeiras minerais constantes do Anexo IV do RPS, a análise deverá ser realizada:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, de forma qualitativa em conformidade com o código 1.0.0 do quadro anexo ao Decretos nº 53.831, de 25 de março de 1964 ou Código 1.0.0 do Anexo I do Decreto nº 83.080, de 1979, por presunção de exposição;

II - a partir de 6 de março de 1997, em conformidade com o Anexo IV do RBPS, aprovado pelo Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, ou do RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, dependendo do período, devendo ser avaliados conformes os Anexos 11, 12, 13 e 13-A da NR-15 do MTE; e

III - a partir de 01 de janeiro de 2004 segundo as metodologias e os procedimentos adotados pelas NHO-02, NHO-03, NHO-04 e NHO-07 da FUNDACENTRO., sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003.

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes , conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999. (destaques do subscritor)

Assim, uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.

Aliás, nos autos da Apelação Cível nº 5002300-65.2015.404.7212/SC, o Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz firmou entendimento no sentido de que a utilização de equipamentos de proteção individual é insuficiente para neutralizar a ação dos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos,verbis:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS.

[...]

Quanto aos agentes químicos descritos no anexo 13 da NR 15 do MTE, é suficiente a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite de limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, se anterior ou posterior a 02/12/1998, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial.

Se a sujeição do trabalhador a óleos e graxas de origem mineral é ínsita ao desenvolvimento de suas atividades, devem ser consideradas insalubres, ainda que a exposição não ocorra durante toda a jornada de trabalho. Ademais, tais substâncias contêm Hidrocarbonetos Aromáticos Policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar câncer cutâneo, razão pela qual estão arroladas no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, do Ministério do Trabalho e Emprego, o que já basta para a comprovação da efetiva exposição do empregado, a teor do art. 68, § 4º, do Decreto 3048/99, não sendo suficientes para elidir a exposição a esses agentes a utilização de EPIs (art. 284, parágrafo único, da IN 77/2015 do INSS) [...]. (TRF 4ª Região, AC 5002300-65.2015.404.7212, 5ª Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 19/10/2016)

Confira-se, também, o seguinte precedente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RECONHECIMENTO. EXPOSIÇÃO À HIDROCARBONETOS. 1. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo. 2. Embargos de declaração da parte autora acolhidos para afastar o decreto de nulidade da sentença e negar provimento à apelação do INSS. (TRF4 5013286-54.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JOÃO BATISTA LAZZARI, juntado aos autos em 21/03/2019)

Dessa forma, não prospera a alegação da necessidade de avaliação quantitativa até 07/10/2014, quando foi publicada a Portaria Interministerial nº 9 de 07/10/2014.

Ademais, conforme alhures referido, os agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15 não ensejam a análise quantitativa da concentração ou intensidade máxima e mínima dos riscos ocupacionais, bastando a avaliação qualitativa (TRF4, EINF 5000295-67.2010.404.7108, 3ª Seção, Rel. p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

Destarte, restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos de 15/01/2008 a 02/01/2009 e 07/01/2009 a 03/11/2009.

Assim, não prosperam as alegações do INSS no ponto.

Correção monetária

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública restou afastada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 870947 (Tema nº 810), o que foi confirmado quando da rejeição dos embargos de declaração, os quais tiveram seu julgamento concluído sem qualquer modificação ou modulação de efeitos.

No referido precedente, o Supremo Tribunal Federal definiu que, aos benefícios de natureza assistencial, aplica-se como índice de correção monetária a variação do IPCA-E.

Para os benefícios previdenciários, em substituição à TR, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.495.146 (Tema nº 905), assim estabeleceu:

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Desta forma, a atualização monetária das prestações vencidas que constituem objeto da condenação deve ser feita com base na variação mensal do INPC (artigo 41-A da Lei nº 8.213/91, com redação da Lei nº 11.430/06, precedida pela MP nº 316, de 11/08/2006, e artigo 31 da Lei nº 10.741/03).

A sentença, portanto, deve ser adequada a esses critérios.

Fonte de custeio

Não prospera o argumento da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial, isso porque inexiste correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora.

Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial.

A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas.

O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária.

Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60.

Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio.

E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio.

Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Concessão do benefício

Considerando-se o tempo reconhecido administrativamente (19 anos e 14 dias), o tempo reconhecido na sentença (06 anos, 11 meses e 07 dias) e mantido neste voto, a parte autora possui, na DER (10/05/2017), 25 anos, 11 meses e 21 dias de labor especial, suficientes para a concessão da aposentadoria especial com termo inicial na DER.

Assim, fica confirmada a sentença, que também condenou o INSS a implantar o benefício de aposentadoria especial e pagar as diferenças atrasadas dela decorrentes, com os acréscimos legais.

Honorários recursais

Em face da sucumbência recursal do INSS, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados na sentença (Código de Processo Civil, artigo 85, § 11).

Tutela específica

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

Dispositivo

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação e, na porção conhecida, negar-lhe provimento, adequar, de ofício, os critérios de correção e determinar a implantação imediata do benefício previdenciário.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001943321v28 e do código CRC f8e61727.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 14:42:48

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:02:06.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5017810-60.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ALBERTO KOLLING

ADVOGADO: AIRTON SEHN (OAB SC019236)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. RUÍDO E RADIAÇÃO não ionizante. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO, NO PONTO. TEMPO ESPECIAL. AGENTEs químicos. reconhecimento. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. DEFERIMENTO.

1. A sentença não reconheceu a exposição a ruído e a radiações não ionizantes nos períodos de 15/01/2008 a 02/01/2009 e 07/01/2009 a 03/11/2009, inexistindo interesse recursal, o que impõe o não conhecimento da apelação no ponto.

2. Uma vez exercida atividade enquadrável como especial, sob a égide da legislação que a ampara, o segurado adquire o direito ao reconhecimento como tal e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo de serviço comum no âmbito do Regime Geral de Previdência Social.

3. Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído, que deve ser comprovado por meio de prova pericial); a partir de 29/04/1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

4. Comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos pela Portaria Interministerial nº 9, de 07/10/2014, deve ser reconhecida a especialidade pela presença do agente no ambiente de trabalho, sendo irrelevante o uso de EPI ou EPC, bem como inexigíveis a permanência na exposição ou a mensuração quantitativa do agente nocivo.

5. A suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

6. Tutela específica deferida para, em face do esgotamento das instâncias ordinárias, determinar-se o cumprimento da obrigação de fazer correspondente à implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e, na porção conhecida, negar-lhe provimento, adequar, de ofício, os critérios de correção e determinar a implantação imediata do benefício previdenciário, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 20 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001943322v7 e do código CRC 2526cec2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 14:42:48

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:02:06.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/08/2020 A 20/08/2020

Apelação Cível Nº 5017810-60.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ALBERTO KOLLING

ADVOGADO: AIRTON SEHN (OAB SC019236)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:02:06.