EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, bem como à apelação da parte autora, e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por PEDRO PAULO SCHMIDT contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que alega ter desenvolvido no(s) período(s) de 20/08/1971 a 23/12/1971, 01/03/1972 a 16/01/1973, 01/02/1973 a 15/05/1974, 01/06/1974 a 15/10/1974, 07/11/1974 a 24/12/1975 e de 17/11/1976 a 15/08/1977, com a conversão do respectivo tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, com os devidos acréscimos; o tempo comum relativamente ao período de 14/02/1996 a 27/05/1996; bem como o período como contribuinte individual no período de 01/12/1999 a 30/01/2003.

Sentenciando, o juízo "a quo" julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço no(s) período(s) de 01/03/1972 a 16/01/1973, 01/06/1974 a 15/10/1974 e de 17/11/1976 a 15/08/1977, o tempo comum no período de 13/02/1996 a 27/05/1996, concedendo à parte autora aposentadoria proporcional por tempo de serviço, com efeitos financeiros desde o ajuizamento da ação (por ter considerado na soma do tempo de serviço as contribuições vertidas após a DER (27/05/2011), até a data da propositura da ação (04/03/2013), reafirmando, pois, a DER). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação. A partir de 01/07/2009, os juros de mora devem ser calculados pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Arbitrou os honorários de sucumbência em 10% sobre os valores vencidos até a data da sentença em favor da parte autora, declarando incidentalmente inconstitucionais os artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Advocacia (Lei nº 8.906/94), na parte em que transfere os honorários de sucumbência ao advogado. Submeteu a sentença ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, defendendo, preliminarmente, a falta de interesse de agir em relação ao reconhecimento de tempo posterior à DER.

No mérito, sustenta que a mera exposição a agente nocivo não basta ao reconhecimento da especialidade do labor. Aduz, ainda, não ser possível o reconhecimento da especialidade por meio de laudo por similaridade.

Ainda, aduz que não restou comprovado o exercício da atividade como motorista.

Mantida a sentença, pede que os efeitos financeiros sejam fixados a partir da citação. Quanto à correção monetária e juros de mora, aduz que, não tendo sido modulados os efeitos da decisão proferida pelo STF nas ADIs 4.425 e 4.357/DF, há que se reconhecer a aplicabilidade e validade da Lei n° 11.960/09.

A parte autora também apela. Pede o reconhecimento da especialidade em relação aos períodos de 20/08/1971 a 23/12/1971, 01/02/1973 a 15/05/1974 e de 07/11/1974 a 24/12/1975.

Ainda, pede que os honorários sejam fixados em favor da procuradora, e não da parte.

Em juízo de admissibilidade, o juízo a quo deixou de receber o recurso da parte autora em relação à sucumbência, por falta de interesse.

Inconformada, a parte autora agravou de instrumento no ponto (agravo n° 50316443320144040000), defendendo a legitimidade do autor para questionar a fixação e distribuição dos honorários advocatícios de sucumbência.

Foi deferida a atribuição de efeito suspensivo para conhecer do recurso de apelação na parte referente aos honorários de sucumbência. Em sessão do colegiado, a 5ª Turma, por unanimidade, decidiu no sentido de que "A parte autora detém legitimidade ativa concorrente com o advogado para discutir os honorários advocatícios de sucumbência."

Contra-arrazoados os recursos, subiram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

FALTA DE INTERESSE DE AGIR (reafirmação da DER):

O próprio INSS permite a reafirmação do requerimento quando o segurado, no curso do processo administrativo, venha a preencher os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Tal determinação está expressa no art. 690 da Instrução Normativa 77/2015, in verbis:

Esta Corte tem admitido, em situações especiais - onde falte tempo exíguo à implementação do requisito tempo de serviço à concessão do benefício - a reafirmação do requerimento também em sede judicial.

Isso considerado, rejeito a prefacial de extinção do processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir. Em sendo o caso, apreciarei a matéria respectiva, considerando recentes decisões da Turma sobre o tema.

Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 20/08/1971 a 23/12/1971, 01/03/1972 a 16/01/1973, 01/02/1973 a 15/05/1974, 01/06/1974 a 15/10/1974, 07/11/1974 a 24/12/1975 e de 17/11/1976 a 15/08/1977;

- ao reconhecimento do tempo comum relativamente ao período de 14/02/1996 a 27/05/1996;

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição;

- aos consectários legais, notadamente quanto à correção monetária e juros de mora em face da aplicabilidade da Lei n° 11.960/09;

- à titularidade dos honorários advocatícios.

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Sinale-se que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp. n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.

Quanto ao período anterior a 05/03/97, já foi pacificado, em sede da Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também do INSS na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/97, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/1997, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/2003, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.

No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:

Nesse contexto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis, até a edição do Decreto n. 2.172/1997; superior a 90 decibéis, entre a vigência do Decreto n. 2.172/1997 e a edição do Decreto n. 4.882/2003; após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882/2003, 85 decibéis.

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Tratando-se de ruído, nem mesmo a comprovação de redução aos limites legais de tolerância pelo uso de EPI é capaz de eliminar a nocividade à saúde, persistindo a condição especial do labor já que a proteção não neutraliza as vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e, através dele, para o ouvido interno. (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).

Nesta mesma linha, julgado do Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015), firmou a seguinte tese: "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria."

Entendeu a Suprema Corte que "tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (...) Ainda que se pudesse aceitar que o problema causado pela exposição ao ruído relacionasse apenas à perda das funções auditivas, o que indubitavelmente não é o caso, é certo que não se pode garantir uma eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização de EPI, pois são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores."

Ressalte-se que, restando impossível a realização da perícia no local onde o serviço foi prestado, porque não mais existente, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante o estudo técnico em outro estabelecimento, que apresente estrutura e condições de trabalho semelhantes àquele em que a atividade foi exercida (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial das atividades desenvolvidas.

Empresa: Calçados Reluz Ltda.

Atividade/função: Aprendiz - serviços gerais - oficina

Prova: CTPS (Evento 47, PROCADM1, p. 19), DSS 8030 elaborado por sindicato da categoria (Evento 47, PROCADM2, p. 16) e laudo pericial judicial, por similaridade (Evento 63)

Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado.

Fundamentos: Consoante os fundamentos da sentença, os quais adoto como razões de decidir, no ponto, o formulário foi preenchido por representante de sindicato, com base nas informações prestadas pela parte autora, o que torna a prova unilateral; conforme a CTPS, o autor foi contratado como aprendiz, serviços gerais, função que, por suas próprias características, em que são exercidas diversas atividades, não permite, em princípio, a caracterização de habitualidade e permanência na exposição a agentes nocivos; permitida a prova testemunhal, informou a impossibilidade de apresentar testemunhas (Evento 42), de forma que não há como verificar as atividades efetivamente exercidas pela parte autora.

Conclusão: Portanto, é incabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Empresa: C E Kolling Ltda.

Atividade/função: Aprendiz de engarrafamento

Agente nocivo: ruído de 85,5 a 86,8 dB(A)

Prova: CTPS (Evento 47, PROCADM1, p. 19), DSS 8030 (Evento 47, PROCADM2, p. 27) e laudo pericial judicial, por similaridade (Evento 63)

Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado.

Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: o agente nocivo é elencado como especial, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Empresa: Weidler e Cia Ltda.

Atividade/função: serviços gerais

Prova: CTPS (Evento 1, CTPS7, p. 3), DSS 8030 elaborado por sindicato da categoria (Evento 47, PROCADM2, p. 18) e laudo pericial judicial (Evento 63)

Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado.

Fundamentos: Consoante os fundamentos da sentença, os quais adoto como razões de decidir, no ponto, o formulário foi preenchido por representante de sindicato, com base nas informações prestadas pela parte autora, o que torna a prova unilateral; conforme a CTPS, o autor foi contratado como serviços gerais, função que, por suas próprias características, em que são exercidas diversas atividades, não permite, em princípio, a caracterização de habitualidade e permanência na exposição a agentes nocivos; permitida a prova testemunhal, informou a impossibilidade de apresentar testemunhas (Evento 42), de forma que não há como verificar as atividades efetivamente exercidas pela parte autora.

Conclusão: Portanto, é incabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Empresa: TL Transportes Ltda.

Atividade/função: Motorista e serviços gerais

Agente nocivo: enquadramento da atividade profissional

Prova: CTPS (Evento 47, PROCADM1, p. 19), formulário de informações sobre atividades especiais elaborado por sindicato da categoria (Evento 47, PROCADM2, p. 20/21) e laudo pericial judicial (Evento 63)

Enquadramento legal: motorista de ônibus/caminhão/cobrador - códigos 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 2.4.2 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79.

Fundamentos: Consoante os fundamentos da sentença, os quais adoto no ponto, conforme a CTPS, a parte foi contratada como motorista e serviços gerais; na página 30 tem anotação de que o trabalho era de "serviços externos não submetido a horário" o que é compatível com o trabalho de motorista.

Conclusão: a atividade profissional é enquadrada como especial, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Empresa: Rápido Transcol Ltda.

Atividade/função: Ajudante (de 07/11/1974 a 24/12/1975) e Ajudante de motorista (de 17/11/1976 a 15/08/1977)

Agente nocivo: enquadramento da atividade profissional, no período de 17/11/1976 a 15/08/1977

Prova: CTPS (Evento 47, PROCADM1, p. 20), formulários sobre informações prestadas em condições especiais, elaborado por sindicato da categoria profissional (Evento 47, PROCADM2, p. 23/24 e 25/26) e laudo pericial judicial (Evento 63)

Fundamentos: a) consoante os fundamentos da sentença, os quais adoto no ponto, em relação ao período de 07/11/1974 a 24/12/1975, o formulário preenchido por representante de sindicato, com base nas informações prestadas pela parte autora, o que torna a prova unilateral; de acordo com a CTPS, o autor foi contratado como ajudante, função que, por suas próprias características, em que são exercidas diversas atividades, não permite, em princípio, a caracterização de habitualidade e permanência na exposição a agentes nocivos; permitida a prova testemunhal, informou a impossibilidade de apresentar testemunhas (Evento 42), de forma que não há como verificar as atividades efetivamente exercidas pela parte autora; b) em relação ao período de 17/11/1976 a 15/08/1977, consoante os fundamento da sentença os quais adoto no ponto, conforme a CTPS, o autor foi contratado como ajudante de motorista, o que autoriza o enquadramento por atividade profissional.

Enquadramento legal: motorista de ônibus/caminhão/cobrador - códigos 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 2.4.2 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: a atividade profissional é enquadrada como especial, no caso, no período de 17/11/1976 a 15/08/1977 e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Fator de conversão: 1,4

Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 01/03/1972 a 16/01/1973, 01/06/1974 a 15/10/1974 e de 17/11/1976 a 15/08/1977, em decorrência do que é devido à parte autora o acréscimo resultante da conversão em tempo comum para fins de aposentadoria, confirmando-se a sentença no ponto.

O tempo de serviço pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea, conforme redação do § 3º do art. 55 da Lei n.º 8.213/91, "in verbis":

Para comprovar o vínculo empregatício urbano no período de 14/02/1996 a 27/05/1996, o autor apresentou cópia de sua CTPS (Evento 1, CTPS8).

Com efeito, os lapsos constantes na CTPS merecem aproveitamento para fins de contagem do tempo de serviço, pois as anotações aí incluídas gozam de presunção "juris tantum" de veracidade (Súmula 12 do TST), presumindo-se a existência de relação jurídica válida e perfeita entre trabalhador e patrão, não havendo razão para o INSS não reconhecer os aludidos intervalos, salvo eventual fraude, o que não é o caso dos autos (EIAC 1999.04.01.107790-2/RS, Terceira Seção, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, DJU 04-12-2002).

Sinale-se que o recolhimento de contribuições previdenciárias dos interstícios ora reconhecidos incumbe ao empregador, nos termos do art. 30, inc. I, alíneas "a" e "b", da Lei n.º 8.212/91, não podendo ser exigida do empregado para efeito de concessão de benefícios previdenciários.

Concluindo o tópico, resta reconhecido o tempo de serviço urbano no intervalo de 14/02/1996 a 27/05/1996, correspondente a 3 meses e 14 dias, confirmando-se a sentença no ponto.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (27/05/2011):

a) tempo reconhecido administrativamente: 31 anos, 3 meses, 14 dias (Evento 47, PROCADM3, p. 11/13);

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 9 meses, 17 dias;

c) tempo comum, deferido nesta ação: 3 meses, 14 dias;

Total de tempo de serviço na DER: 32 anos, 4 meses, 15 dias.

As exigências constantes do art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98 - idade mínima e pedágio - não restaram atendidas; muito embora a parte tivesse a idade mínima à DER, não detinha o tempo mínimo exigido (32 anos, 9 meses, 2 dias, conforme Evento 47, PROCADM3, p. 11/13).

Como já referido, esta Corte tem admitido, em situações especiais - onde falte tempo exíguo à implementação do requisito tempo de serviço à concessão do benefício - a reafirmação do requerimento também em sede judicial (Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3, Rel. p/acórdão, Desemb. Celso Kipper, D.E. 09/10/2012). Nessa hipótese, segundo precedentes inclusive desta 5ª Turma, os efeitos financeiros se dão a contar do ajuizamento da ação.

No caso, considerando a comunicação ao segurado da decisão final tomada no procedimento administrativo em data de 13/08/2012 (Evento 47, PROCADM3, p. 41), aliada à circunstância de que o autor continuou exercendo atividade laboral junto à Empresa Rápido Transpaulo Ltda., consoante informações do CNIS, esse período que medeia a DER e a respectiva decisão final, segundo a própria orientação do INSS, deve ser considerado para o cálculo total do tempo de contribuição da parte autora.

Avaliando o tempo necessário ao cumprimento, de modo simultâneo, dos requisitos necessários à concessão do benefício, vê-se que antes mesmo da decisão final do procedimento administrativo a parte autora atingiu o tempo mínimo à aposentadoria proporcional por tempo de serviço e a carência necessária.

Passo, pois, ao respectivo cálculo:

a) tempo reconhecido administrativamente: 31 anos, 3 meses, 14 dias (Evento 47, PROCADM3, p. 11/13);

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 9 meses, 17 dias;

c) tempo comum, deferido nesta ação: 3 meses, 14 dias;

d) tempo decorrido no período compreendido entre a DER e a decisão final do procedimento administrativo: 1 ano, 2 meses, 17 dias;

Total de tempo de contribuição em 13/08/2012: 33 anos, 7 meses, 2 dias.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - (Evento 47, PROCADM3, p. 11/13).

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria proporcional por tempo de serviço - benefício correspondente a 75% do salário de benefício - desde a data da comunicação da decisão final administrativa (13/08/2012), segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/2003, combinado com a Lei n.º 11.430/2006, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/2009, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/07/2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

Até 30/06/2009, os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/2009, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1.207.197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Notadamente em relação à aplicabilidade da Lei n° 11.960/09, no que se refere ao cálculo da correção monetária e juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, unânime, DJ 02/08/2013), consolidou orientação no sentido da aplicação imediata do julgamento da ADI n.º 4.357 e n.º 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente da publicação do acórdão, in verbis:

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI n.º 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

Ressalto por fim, que a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes e ex tunc e eventual modulação não deverá imunizar dessa declaração processos em curso, tampouco título sem trânsito em julgado.

Especialmente em relação às decisões proferidas no âmbito da medida cautelar e da Reclamação n° 16.745(STF), é de ter presente que ambas determinaram apenas que não se deixasse de dar seguimento ao sistema de pagamento de precatórios por força do que restou decido nas ADI n.º 4.357 e n.º 4.425. Nada dispuseram, dessa forma, quanto à eventual necessidade de se aguardar a modulação dos efeitos daqueles julgamentos.

A respeito da titularidade dos honorários sucumbenciais, o art. 23 da Lei nº. 8.906/94 dispõe que "os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor".

Assim, os honorários fixados judicialmente não pertencem à parte vitoriosa na demanda, pois, nos termos do art. 23 da Lei nº. 8.906/94, tal verba passou a constituir direito do advogado, sua remuneração pelos serviços prestados em Juízo.

Nesse sentido, os precedentes do STJ e deste Tribunal:

A única exceção para a verba honorária ser revertida ao constituinte ao invés de ingressar no patrimônio jurídico do seu patrono é por força de ajuste de vontade, uma vez que o Colendo STF ao julgar a ADIN Nº 1.194, declarou inconstitucional o § 3º do art. 24 do Estatuto da Advocacia ("É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência."). Em outras palavras: os honorários sucumbenciais pertencem ao advogado e somente este pode, por livre manifestação de vontade, dar destinação diversa, como transferir para a parte que representa.

O entendimento jurisprudencial antes citado, é reforçado pela melhor doutrina, no sentido de que o advogado é o titular dos honorários sucumbenciais, devido à autonomia que lhe garante o estatuto da Advocacia, assumindo natureza remuneratória, valendo conferir, a propósito, o magistério de YUSSEF SAID CAHALI:

O Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário nº 470.407/DF, ao interpretar as novas disposições do Estatuto da Advocacia, asseverou que os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, assumindo natureza alimentícia:

Assim, pertencendo ao advogado, ante a ausência de disposição em contrário, os honorários de sucumbência possuem natureza retribuitória, não podendo sofrer interferência ou determinação em contrário, nem do Poder Judiciário, sob pena de violar direito autônomo do profissional. Configurada a titularidade do direito à verba honorária, o advogado pode ainda destacar do crédito principal e executar de forma independente, em outro processo ou nos mesmos autos em que fixados, por força dos arts. 23 e 24, § 1º do Estatuto da Advocacia.

Dessa forma, merece provimento a apelação da parte autora para declarar que os honorários advocatícios pertencem ao patrono da causa.

Ademais, os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC nº. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 156.431.640-5), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito.

À vista do parcial provimento da remessa oficial, adequada a data de início dos efeitos financeiros, considerando a reafirmação da DER para a data de comunicação da decisão final administrativa, fixando o tempo total de contribuição em 33 anos, 7 meses, 2 dias.

Ainda, considerando o parcial provimento do recurso de apelação da parte autora, alterada a sentença para delimitar que os honorários fixados judicialmente não pertencem à parte vitoriosa na demanda, pois, nos termos do art. 23 da Lei nº. 8.906/94, tal verba passou a constituir direito do advogado, sua remuneração pelos serviços prestados em juízo.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, bem como à apelação da parte autora, e determinar a implantação do benefício.

Pedi vista para melhor exame do processo e, após exame detido, acompanho o voto do eminente Relator.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial e apelação da parte autora e, de ofício, aplicar o IPCA-E como índice de correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/06/2015, na seqüência 712, disponibilizada no DE de 09/06/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, BEM COMO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/04/2018, na seqüência 810, disponibilizada no DE de 05/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI NO MESMO SENTIDO, A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU , EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E, DE OFÍCIO, APLICAR O IPCA-E COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA.