EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DIB. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. AVERBAÇÃO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida parcialmente a Relatora, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Rubem Gomes Xavier contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial exercido nos períodos de 07-01-75 a 03-03-75, 26-09-75 a 09-12-75, 16-12-75 a 01-03-76, 12-07-78 a 31-03-79, 09-07-79 a 02-10-79, 10-12-79 a 15-05-82, 16-07-82 a 23-08-82, 01-12-82 a 13-04-83, 13-09-85 a 16-07-86, 23-10-86 a 08-10-87, 12-11-87 a 30-11-87, 24-02-88 a 23-06-88, 21-11-88 a 22-04-97, 05-05-97 a 13-11-2000, 19-02-2001 a 19-01-2009 e 19-02-2001 a 04-02-2010, convertido para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,4, desde a 1ª DER (19-01-2009), ou da 2ª DER (04-02-2010), ou ainda, do ajuizamento da presente demanda ou da data em que implementar os requisitos para tanto.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer o labor especial nos períodos de 07-01-75 a 03-03-75, 26-09-75 a 09-12-75, 16-12-75 a 01-03-76, 12-07-78 a 31-03-79, 09-07-79 a 02-10-79, 10-12-79 a 15-05-82, 16-07-82 a 23-08-82, 01-12-82 a 13-04-83 e 12-11-87 a 30-11-87 e a conceder ao autor a aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde 28-04-2012, data em que implementou os requisitos necessários. A Autarquia Previdenciária foi condenada, ainda, ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora na forma da Lei n. 11.960/2009. Em face da sucumbência mínima da parte requerente, condenou o INSS a pagar os honorários advocatícios, fixados em R$ 1.200,00. Sem custas processuais.

O INSS apela sustentando que não há correspondente requerimento administrativo de benefício em 28-04-2012, não sendo possível a outorga da aposentadoria nessa data, por absoluta falta de interesse de agir. A sentença, neste ponto, foi ultra petita. No mérito, afirma não haver o enquadramento das atividades de servente, operário e lubrificador nos decretos pertinentes, devendo ser juntada documentação suficiente para a caracterização de sua exposição a agentes nocivos. Quanto às atividades de motorista, aduz que deve haver comprovação do veículo dirigido (caminhão ou ônibus). Argumenta que para os períodos anteriores a 07-12-91 o fator de conversão a ser utilizado é 1,2. Outrossim, inviável a conversão dos períodos de labor especial em comum após 28-05-98. Assevera que o laudo pericial atestou o uso de EPIs a elidir a ação dos agentes nocivos. Quanto à verba honorária, postula pelo reconhecimento da sucumbência recíproca.

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Inicialmente, não conheço do apelo do INSS no ponto em que se insurge contra a conversão do tempo de serviço especial em labor comum após 28-05-98, porquanto a sentença nada dispôs a esse respeito, carecendo a Autarquia Previdenciária de interesse recursal.

A controvérsia restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 07-01-75 a 03-03-75, 26-09-75 a 09-12-75, 16-12-75 a 01-03-76, 12-07-78 a 31-03-79, 09-07-79 a 02-10-79, 10-12-79 a 15-05-82, 16-07-82 a 23-08-82, 01-12-82 a 13-04-83 e 12-11-87 a 30-11-87, convertidos para tempo de serviço comum pelo fator multiplicador 1,2 ou 1,4;

- ao fornecimento de EPIs eficazes;

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da 1ª ou da 2ª DER, afastando-se a reafirmação da data de entrada do requerimento para quando implementados os requisitos (28-04-2012).

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011). Portanto, não merece acolhida o apelo do INSS a esse respeito.

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Períodos: 07-01-75 a 03-03-75 (Cia. Industrial de Conservas Alimentícias CICA) e 16-12-75 a 01-03-76 (Indústria de Conservas Alimentícias CICASUL).

Atividade/função: servente, descarregando caixas de frutas da balança e despejar na esteira.

Agentes nocivos: umidade excessiva e ruídos de 86,2 decibeis.

Provas: CTPS (evento 1 - PROCADM4 - fl. 5) e laudo pericial judicial (evento 52).

Enquadramento legal: umidade excessiva: item 1.1.3 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposto o autor estão elencados como especiais e as provas carreadas aos autos são adequadas. Portanto, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo demandante no período em análise, merecendo ser mantida a sentença. Cabe registrar que o laudo pericial informa apenas o fornecimento de botas de borracha ao demandante, insuficientes para elidir a ação da umidade excessiva, a qual somente estaria eliminada se o autor também utilizasse avental impermeável. Quanto ao ruído, não houve informação de fornecimento de EPIs.

Fator de conversão: 1,4.

Período: 26-09-75 a 09-12-75.

Empresa: Serviço Autônomo da Pedreira Municipal.

Atividade/função: operário responsável pela remoção das lascas de pedra cortantes do caminho da pá carregadeira, trabalhando na pedreira municipal.

Categoria profissional: trabalhadores em pedreiras, túneis e galerias.

Provas: CTPS (evento 1 - PROCADM4 - fl. 4) e laudo pericial judicial (evento 52).

Enquadramento legal: trabalhadores em pedreiras, túneis e galerias: item 2.3.4 do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: a atividade profissional do autor está elencada como especial e as provas carreadas aos autos são adequadas. Portanto, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo demandante no período em análise, merecendo ser mantida a sentença. Não há qualquer registro de EPIs fornecidos ao demandante no laudo pericial.

Fator de conversão: 1,4.

Período: 12-07-78 a 31-03-79.

Empresa: Construtora Andrade Gutierrez S.A.

Atividade/função: servente. Responsável pela lavagem e lubrificação de veículos e máquinas da empresa.

Agentes nocivos: umidade excessiva e hidrocarbonetos (óleos minerais, graxas e solventes).

Provas: CTPS (evento 1 - PROCADM4 - fl. 5) e laudo pericial judicial (evento 52).

Enquadramento legal: umidade excessiva: item 1.1.3 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; hidrocarbonetos: item 1.2.11 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposto o autor estão elencados como especiais e as provas carreadas aos autos são adequadas. Portanto, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo demandante no período em análise, merecendo ser mantida a sentença. Não há qualquer registro de EPIs fornecidos ao requerente no laudo pericial.

Fator de conversão: 1,4.

Períodos: 09-07-79 a 02-10-79 (TV - Técnica Viária Const. Ind. e Come. De Artefatos de Cimento Ltda.), 10-12-79 a 15-05-82 e 16-07-82 a 23-08-82 (Construtora Sultepa S.A.).

Atividade/função: ajudante de lubrificador e lubrificador, respectivamente. Lubrificar veículos e máquinas da empresa, trocar óleo.

Agentes nocivos: hidrocarbonetos (óleos minerais, graxas e solventes).

Provas: CTPS (evento 1 - PROCADM4 - fl. 5), Informações sobre atividades exercidas em condições especiais e laudo técnico (evento1 - procadm4 - fls. 10-15) e laudo pericial judicial (evento 52).

Enquadramento legal: hidrocarbonetos: item 1.2.11 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposto o autor estão elencados como especiais e as provas carreadas aos autos são adequadas. Portanto, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo demandante no período em análise, merecendo ser mantida a sentença. Não há qualquer registro de EPIs fornecidos ao requerente no laudo pericial.

Fator de conversão: 1,4.

Períodos: 01-12-82 a 13-04-83 (Transportes Trisch Ltda.) e 12-11-87 a 30-11-87 (Rota Transportes Ltda. - transportes de cargas e terraplanagem).

Atividade/função: motorista de caminhão. Na empresa Trisch transportava pedra britada em caçamba entre Capão do Leão e Rio Grande; na empresa Rota transportava asfalto em caçamba, de Pelotas para Curral Alto (BR471).

Categoria profissional: motoristas de caminhão.

Provas: CTPS (evento 1 - PROCADM4 - fls. 6 e 8) e laudo pericial judicial (evento 52).

Enquadramento legal: motoristas de caminhão: item 2.4.4 do Anexo ao Decreto n.º 53.831/64 e item 2.4.2 do Anexo II do Decreto n.º 83.080/79.

Conclusão: a atividade profissional do autor está elencada como especial e as provas carreadas aos autos são adequadas. Portanto, é possível o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas pelo demandante no período em análise, merecendo ser mantida a sentença. Não há qualquer registro de EPIs fornecidos ao requerente no laudo pericial.

Fator de conversão: 1,4.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º).

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, o autor não alcança tempo de serviço suficiente para obter a aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, porquanto não implementa o pedágio legalmente exigido (art. 9º, § 1º, da EC n.º 20/98), bem como não atinge tempo suficiente para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição integral, em ambas as datas em que requereu administrativamente o benefício perante o INSS.

Não seria possível, assim, a outorga do benefício almejado.

Não obstante, é viável a análise acerca da possibilidade de concessão da inativação levando-se em conta a data em que o segurado implementou as condições necessárias para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição, como bem procedeu o magistrado singular.

As ações previdenciárias veiculam pretensões de direito social fundamental (Constituição Federal, artigos 6º, 194, 201 e 203). Em casos tais, deve-se dar às normas infraconstitucionais, inclusive as de caráter processual, uma interpretação conducente à efetivação e concretização daqueles direitos, sempre que respeitados os demais princípios constitucionais.

A autarquia previdenciária, mesmo em juízo, não se desveste de sua condição de Estado (na forma descentralizada), o qual tem o dever de assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (Constituição Federal, art. 194), devendo fazê-lo em toda a oportunidade que se apresente propícia para tal, inclusive no curso de processo judicial.

Nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão com base nos elementos fáticos ocorridos até o requerimento administrativo, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide. Destarte, não há que se falar em sentença ultra petita.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo, bem como sobre as modificações de fato e de direito até então ocorridas, ainda mais quando a comprovação do cumprimento dos requisitos do benefício independemente do aporte de nova documentação, porquanto - e isso é particularmente importante - verificável por dados obtidos no sistema cadastral eletrônico (CNIS) da própria autarquia previdenciária.

Sabe-se que, de regra, o autor da ação pede o benefício a partir da data do requerimento administrativo porque, no mais das vezes, este é, realmente, o seu marco inicial, como se constata da leitura dos artigos 49, 54 e 57, §2º, todos da Lei nº 8.213/91. Tais disposições, no entanto, são aplicáveis aos casos em que, já por ocasião do requerimento administrativo, estiverem presentes os pressupostos para a concessão do benefício. Atentaria contra os princípios da eficiência e da legalidade negar-se a possibilidade de implementarem-se os requisitos entre a data do requerimento administrativo e a do ajuizamento da ação (ou até data posterior). Obrigar-se o segurado a retomar a tramitação administrativa quando, diante de negativa do réu, somente reversível em juízo, teve que demandar judicialmente não é razoável nem proporcional. Nem de longe tal medida realiza o direito fundamental a previdência.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo - devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER. Evidente, pois, a presença de interesse processual.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após a DER, o momento em que o autor decidiu-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, foi o da propositura da ação.

A Terceira Seção já teve a oportunidade de se posicionar sobre essa questão, conforme se pode ver da ementa abaixo transcrita:

No caso concreto, como se pode inferir de consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (evento 72), o demandante continuou vertendo recolhimentos na condição de empregado após o segundo requerimento administrativo. Portanto, tem direito a computar o tempo de contribuição posterior ao protocolo de benefício para fins de concessão da inativação pleiteada, até 28-04-2012, quando implementou 35 anos de tempo de contribuição, suficientes para a outorga da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

A carência também resta preenchida, pois o demandante verteu mais de 300 contribuições mensais até a data da propositura da demanda, em 2012, cumprindo, portanto, a exigência do art. 142 da Lei de Benefícios.

Assim, preenchidos os requisitos legais, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar da data em que implementados os requisitos para tanto, ou seja, 28-04-2012, com o pagamento das parcelas vencidas desde então, não merecendo qualquer reparo a sentença proferida.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99(sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido citação já na vigência destas últimas disposições normativas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87 quanto à taxa de juros.

A parte autora sucumbiu em menor monta, obtendo a concessão da aposentadoria ainda que fixado o marco inicial na data em que implementou os requisitos necessários. Logo, é caso de condenação do INSS ao pagamento da verba honorária, não havendo falar em sucumbência recíproca. Resta mantido o valor fixado, pois observados os parâmetros do art. 20, §§3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e a natureza da causa. Ademais, o INSS não se insurgiu a esse respeito.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Negado provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial. Adequados os critérios de correção monetária e juros de mora.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinar a implantação do benefício e adequar os critérios de correção monetária e juros de mora.

Peço vênia para divergir em parte.

É verdade que o próprio INSS admite a denominada "reafirmação" da DIB quando o segurado, no curso do processo administrativo, preenche os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Tal determinação estava expressa no artigo 460, § 10º, da Instrução Normativa 20/2007, e atualmente consta no artigo 623 da Instrução Normativa 45/2010, in verbis:

A propósito, a 3ª Seção desta Corte, considerando a previsão em norma administrativa, e bem assim a necessidade de observância das regras processuais, admitiu a consideração de ocorrências posteriores ao processo administrativo em determinadas circunstâncias. Segue precedente:

O precedente acima referido, todavia, admite a consideração apenas de ocorrências constatadas até a data do ajuizamento, ressalvadas hipóteses excepcionais.

Com efeito, quando se debate sobre a negativa do INSS em relação a requerimento de benefício previdenciário, o litígio posto à apreciação do Judiciário diz respeito à legalidade, ou não, de ato administrativo específico.

Assim, caso se chegue à conclusão de que a negativa da administração foi correta, a improcedência (ressalvado eventual reconhecimento parcial de períodos de trabalho - preceito declaratório) é consequência que se impõe.

De fato, assim estabelece o artigo 462 do CPC:

Ora, a lide a que se refere o artigo 462 do CPC é aquela configurada por ocasião da propositura da ação. Fato superveniente é aquele que interfere na lide que foi submetida ao Judiciário. Fato que faz nascer pretenso novo direito não pode, de regra, ser apreciado no mesmo processo, até em atenção ao disposto nos artigos 128 e 460 do CPC.

Nessa linha a orientação expressa no seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

A se reputar que o recolhimento de novas contribuições, ou mesmo o preenchimento do requisito etário no curso do processo judicial, - meras alterações no plano dos fatos, e que não interferem com a equação submetida ao demandado por ocasião do requerimento administrativo e do ajuizamento da ação - caracteriza sempre circunstância superveniente relevante a ser considerada no julgamento, em todas as demandas nas quais postulada aposentadoria o julgamento só pode ocorrer, seja no primeiro grau ou na via recursal, após nova averiguação da situação e inclusive consultas aos cadastros do INSS, abrindo-se possibilidade de produção de provas pelas partes. Veja-se que devem ser sopesadas, admitida livremente a reafirmação, circunstâncias relacionadas ao cumprimento da carência, mas também ao implemento do tempo mínimo necessário à jubilação e, se for o caso, ao "pedágio" previsto na EC 20/98.

Penso que nas ações previdenciárias a consideração de tempo posterior ao ajuizamento da ação pode até se justificar, mas somente em situações excepcionais, como, por exemplo, quando implantado, em razão da antecipação de tutela, o benefício, levando o segurado a, licitamente e de boa-fé, deixar de exercer atividade profissional e, conseqüentemente, de verter contribuições. Como regra - e assim tem sido em milhares de processos julgados nas Turmas previdenciárias -, não implementados os requisitos na DER, deve o benefício ser indeferido.

Nesse sentido: Embargos Infringentes 2006.71.99.004112-3. 3ª Seção do TRF4. Rel. p/ acórdão Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. Julgado em 07/04/2011.

No presente caso não diviso situação excepcional a justificar o deferimento do benefício com base em ocorrência posterior ao ajuizamento da ação.

Como na hipótese em apreço as condições necessárias à obtenção do benefício foram alcançadas após o ajuizamento, penso que não há como acolher a pretensão à aposentadoria, sendo cabível apenas a averbação dos períodos ora reconhecidos.

No mais, acompanho a eminente Relatora.

Sucumbência recíproca, sendo integralmente compensados os honorários.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, na forma da fundamentação supra.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 743, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA PARCIALMENTE A RELATORA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, QUE JUNTARÁ VOTO DIVERGENTE.