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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL: IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORAT...

Data da publicação: 30/06/2020, 01:08:50

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL: IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS: APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp. 1.310.034/PR), estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. Desse modo, deve ser julgado improcedente pedido de conversão de tempo comum em especial (fator 0,71), nos casos em que, na data da aposentadoria, já vigia a Lei nº 9.032, de 28/04/1995. 3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região. (TRF4, AC 5012006-60.2014.4.04.7001, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 24/02/2017)


APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012006-60.2014.4.04.7001/PR
RELATOR
:
ROGERIO FAVRETO
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE
:
SEBASTIAO DOS SANTOS GOMES
ADVOGADO
:
ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
APELADO
:
OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL: IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS: APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp. 1.310.034/PR), estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. Desse modo, deve ser julgado improcedente pedido de conversão de tempo comum em especial (fator 0,71), nos casos em que, na data da aposentadoria, já vigia a Lei nº 9.032, de 28/04/1995.
3. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei nº 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos de apelação interpostos pelas partes e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de fevereiro de 2017.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator


Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8713144v5 e, se solicitado, do código CRC AC23E542.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Rogerio Favreto
Data e Hora: 23/02/2017 16:09




APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012006-60.2014.4.04.7001/PR
RELATOR
:
ROGERIO FAVRETO
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE
:
SEBASTIAO DOS SANTOS GOMES
ADVOGADO
:
ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
APELADO
:
OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por SEBASTIÃO DOS SANTOS GOMES contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a conversão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição que titulariza em aposentadoria especial, mediante o reconhecimento da natureza especial, prejudicial à saúde ou à integridade física, de atividades laborais que o autor alega ter desenvolvido no(s) período(s) de 19/05/1980 a 31/07/1986 e de 12/11/1998 a 15/10/2007 (considerando o labor especial reconhecido pelo INSS na esfera administrativa no período de 01/08/1986 a 11/11/1998), bem como a conversão do tempo de serviço comum em especial, pelo fator 0,71, relativamente a períodos de labor anteriores à edição da Lei n° 9.032/95.
Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a especialidade do tempo de serviço no(s) período(s) de 09/01/2004 a 15/10/2007, a conversão em tempo comum (fator 1,4) e, em consequência, a revisão do benefício comum que percebe, com efeitos desde a DER de revisão (08/05/2013). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, fixando correção monetária e juros moratórios. Ante a sucumbência recíproca, condenado o réu e o autor ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte adversa, que deverão ser calculados sobre o valor da condenação (parcelas vencidas até a data desta sentença, conforme Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça) mediante a aplicação do percentual mínimo da faixa correspondente (artigo 85, parágrafo 3º, inciso I, do CPC), a ser definida em sede de liquidação, nos termos dos §3° e 5º do artigo 85, do Código de Processo Civil, cabendo 50% (cinquenta por cento) do aludido valor ao advogado do autor e 50% (cinquenta por cento) ao patrono do réu, vedada a compensação (art. 85, § 14, CPC). Condenado o autor ao pagamento de metade das custas processuais e ao reembolso de metade do valor pago pela Justiça Federal a título de honorários periciais. Todavia, sendo o requerente beneficiário da justiça gratuita, determinou o juízo a quo que tais pagamentos ficam, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC, condicionados à prova de que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade. Sem custas pelo INSS. Não submeteu a sentença ao reexame necessário (art. 496, § 3°, I, CPC).
Inconformada, a parte autora interpôs apelação, requerendo a reforma parcial da sentença a fim de que seja reconhecida a especialidade em relação ao período de 19/05/1980 a 31/07/1986 (atividade de borracheiro mecânico na Empresa Expresso Maringá), pela exposição a ruído, óleos e graxas, além de fumos metálicos.
Ainda, pede o reconhecimento da especialidade do período de 12/11/1998 a 08/01/2004 (atividade de mecânico na Empresa Viação Garcia), com relativização da coisa julgada (ação n° 2005.70.51.008182-4), revisando-se o benefício. Refere que o novo formulário e laudo pericial colacionados, diversamente dos documentos que detinha anteriormente o autor, demonstram de maneira equívoca a incidência de índices de ruído que estão acima do limite de tolerância e sujeição a hidrocarbonetos aromáticos.
Postula, também, a conversão de tempo comum em especial, fator 0,71, para fins de conversão do benefício comum que percebe em aposentadoria especial.
Ao final, em caráter sucessivo, pede que os autos retornem à origem para realização de prova pericial técnica a fim de demonstrar a especialidade de 19/05/1980 a 31/07/1986.
O INSS também apela. Sustenta que a parte não logrou comprovar o exercício de atividade especial no período reconhecido na sentença. Aduz, conforme regramento aplicável, que a atividade de mecânico não consta que há exposição a óleos, graxas etc.
Defende que o uso de EPI eficaz afasta a ação do agente nocivo.
Mantida a sentença, defende a impossibilidade de eleição de melhor data à aposentação, bem como a aplicabilidade da Lei n° 11.960/09 em relação aos juros de mora e correção monetária.
Contra-arrazoados os recursos, subiram os autos ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
ORDEM CRONOLÓGICA DOS PROCESSOS
O presente feito está sendo levado a julgamento em consonância com a norma do art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/15, com redação da Lei nº 13.256/16), que assim dispõe: os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Nessa ordem de julgamento, também são contempladas as situações em que estejam litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei nº 10.741/13), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei nº 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei nº 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Ademais, cumpre registrar que foi lançado ato ordinatório na informação processual deste feito programando o mês de julgamento, com observância cronológica e preferências legais. Esse procedimento vem sendo adotado desde antes (2013) da vigência do novo CPC.
REMESSA NECESSÁRIA
Em relação à remessa necessária, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça dirimiu a controvérsia e firmou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.101.727/PR, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). Em conformidade com esse entendimento, o STJ editou a Súmula nº 490: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças iliquidas".
Contudo, o § 3º, I, do art. 496, do novo Código de Processo Civil, dispensa a submissão da sentença ao duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público.
A despeito da orientação firmada sob a égide do antigo Código de Processo Civil, de submeter ao reexame necessário as sentenças ilíquidas, é pouco provável que a condenação nas lides previdenciárias, na quase totalidade dos feitos, ultrapasse o valor limite de mil salários mínimos. E isso fica evidente especialmente nas hipóteses em que possível mensurar o proveito econômico por mero cálculo aritmético.
Na hipótese, é possível afirmar com absoluta certeza que o limite de 1.000 salários-mínimos não seria alcançado pelo montante da condenação, que compreende, até a data da sentença - e desde a DER de revisão de 08/05/2013 - , 32 parcelas de diferenças decorrente do reconhecimento da revisão da aposentadoria comum que a parte percebe, ainda que cada mensalidade do benefício atingisse o teto previdenciário, hoje em R$ 5.189,82.
Assim, tenho por não conhecer da remessa necessária.
Por fim, na hipótese de impugnação específica sobre o ponto, fica a parte inconformada desde já autorizada a instruir o respectivo recurso contra a presente decisão com memória de cálculo do montante que entender devido, o qual será considerado apenas para a análise do cabimento ou não da remessa necessária.
ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Recebo as apelações interpostas, por se tratarem de recursos adequados e tempestivos, estando preenchidos os seus pressupostos formais.
DA COISA JULGADA MATERIAL
O instituto da coisa julgada (material) caracteriza-se, fundamentalmente, por ser uma garantia constitucional (artigo 5°, XXXVII, Constituição da República) que tem como efeito principal a chamada imutabilidadee a indiscutibilidade do teor da parte dispositiva da sentença, operando-se entre as partes litigantes e tendo uma eficácia preclusiva e negativa, sendo inerente para a aplicação do princípio da segurança jurídica e respeito ao devido processo legal.
Conforme prevê o disposto no art. 337, §3°, CPC/2015, "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado". O CPC/1973, art. 301, §3°, CPC, dispunha que "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso".
Verifica-se a identidade de ações, na forma do § 2° do mesmo dispositivo, quando se "tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido". Idêntica previsão no CPC/1973 (art. 301, §2°).
A coisa julgada material acaba por obstar o reexame de ação - repito, na tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido - já julgada por sentença de mérito transitada em julgado.
Na ação anteriormente ajuizada (Processo n° 2005.70.51.008182-4), perante o Juizado Especial Federal de Londrina/PR, a parte autora pleiteou, dentre outros períodos, o reconhecimento da especialidade do labor em relação ao período de 01/04/1987 a 08/01/2004 (atividade de mecânico na Empresa Viação Garcia).
Nesta ação, busca a conversão (revisão) de seu benefício comum em especial (sucessivamente, a revisão do benefício comum), mediante o reconhecimento da especialidade dos períodos de 19/05/1980 a 31/07/1986 e de 12/11/1998 a 15/10/2007.
Na ação anteriormente ajuizada, em relação ao reconhecimento da especialidade do labor no período de 01/04/1987 a 08/01/2004, o Juizado julgou o pedido improcedente.
Ou seja, identifica-se, no caso, a tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido em relação ao reconhecimento da especialidade do labor relativamente ao período de 12/11/1998 a 08/01/2004.
No tocante à relativização da coisa julgada, peço vênia para reproduzir excerto do voto de relatoria do Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle, que apreciou a questão com a acuidade que lhe é peculiar, por ocasião da do julgamento da ação rescisória nº 2009.04.00.027595-8/SC pela 3ª Seção deste Tribunal:
"Não há dúvida de que em direito previdenciário muitas vezes o rigor processual deve ser mitigado. Não se pode, todavia, ignorar os limites expressamente estabelecidos pela legislação processual e, mais do que isso, ditados pelos princípios que informam o direito processual e o próprio ordenamento, sendo certo que coisa julgada goza de expressa proteção constitucional (art. 5º, inciso XXXVI) a bem da segurança jurídica, pilar fundamental do estado de direito. Inviável, assim, a relativização da coisa julgada em matéria previdenciária ou mesmo se entenda pela formação de coisa julgada secundum eventum probationem em todas as situações nas quais a sentença considere frágil ou inconsistente a prova documental do alegado trabalho rural.
Oportuna a transcrição de excerto no qual Eduardo Talamini aborda o tema:
Em um dos campos em que a incidência da coisa julgada tem se revelado mais delicada - o das ações sobre filiação - tem-se cogitado de excluir essa autoridade das sentenças que se amparam nos critérios de distribuição do ônus da prova ou julgam com base em presunções. Cabe aqui examinar a questão à luz do ordenamento vigente. Como proposta de lege ferenda, o tema é enfrentado no capítulo 15.
Nos processo de cognição exauriente, vigora a regra geral no sentido de que mesmo a sentença que julga o mérito tomando em conta a falta ou insuficiência de provas (i. e., que aplique as regras sobre ônus da prova) faz coisa julgada material.
O estabelecimento de ônus probatórios para as partes visa a fornecer para o juiz critérios para decidir naqueles casos em que não foi possível produzir as provas suficientes para formar seu convencimento. É então uma "regra de juízo". O processo, por um lado, não pode ter duração indeterminada no tempo. Não é possível passar a vida inteira tentando descobrir a verdade - até porque, em termos absolutos, a verdade é inatingível. A atuação jurisdicional para cada caso concreto tem de, em um determinado momento, terminar, sob pena de sua prolongada pendência ser até mais prejudicial, no âmbito social, do que os males que o processo buscava eliminar. Por outro lado, o juiz não pode eximir-se de decidir apenas porque tenha dúvidas quanto à "verdade dos fatos". Trata-se do princípio de vedação ao non liquet. O juiz terá necessariamente de chegar a uma decisão, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da inafastabilidade da tutela jurisdicional. Então, a atribuição de ônus da prova às partes serve de critério - o último recurso - para o juiz decidir nesses casos. O legislador, tomando em conta situações de anormalidade, identifica qual das partes em princípio mais facilmente comprovaria um fato, atribuindo-lhe o ônus de prová-lo. Quando o juiz, a despeito de ter adotado todas as providências razoáveis para reconstrução dos fatos da causa, não houver conseguido formar convencimento a esse respeito, ele deverá aplicar as regras sobre ônus probatório - decidindo contra aquele que não produziu a prova que lhe incumbia.
Pois bem, nesses casos, em regra, formar-se-á a coisa julgada material. A mesma razão que justifica decidir com amparo no critério da distribuição do ônus - evitar a prolongação excessiva do litígio e afastar a insegurança jurídica - legitima igualmente a atribuição de coisa julgada material à decisão a que se chegue.
A cognição não se tornará "sumária" porque o juiz decidiu tomando em conta o ônus da prova ou se amparou em presunções. Se a cognição era exauriente, cognição exauriente continuará havendo. Afinal, não é, em si e por si, mensurável o grau de convencimento de que é dotado o juiz no momento em que sentencia acerca do mérito. Eventualmente, não há plena convicção pessoal do magistrado quanto aos fatos, e ele mesmo assim acaba tendo de decidir, valendo-se de máximas da experiência ou dos critérios de distribuição dos ônus probatórios. Mas a falta de plena convicção pode ocorrer até mesmo quando o juiz sentencia amparando-se em provas ditas "diretas". Por isso, não é o grau de convencimento pessoal do juiz, no momento da sentença, que permite qualificar a atividade cognitiva então encerrada como exauriente ou não. O adequado critério para tal classificação (sumário versus exauriente) é dado por aquilo que se fez antes, no curso do processo - melhor dizendo: por aquilo que o procedimento legalmente previsto possibilitava fazer para chegar à decisão. Processo cujo momento da sentença encontra-se depois de ampla permissão de instrução e debate é de cognição exauriente. Já quando a lei prevê que o pronunciamento judicial não será precedido de tal leque de oportunidades, a cognição é sumária (superficial). Resumindo: a estrutura procedimental instrutória repercute necessariamente na qualificação da cognição. A psicologia do juiz, seu efetivo "grau de convencimento", é insondável.
Portanto, se é exauriente a cognição desenvolvida, e na medida em que a sentença em questão julga o mérito, aplicam-se as regras gerais: há coisa julgada material. Em princípio, a reunião de novas ou melhores provas não permitirá nova ação sobre o mesmo objeto entre as mesmas partes.
Só não será assim, excepcionalmente, por expressa disposição legal. É o que ocorre, por exemplo:
(a) na ação popular (art. 18, da Lei 4.711/1965): a sentença de improcedência por falta ou insuficiência de provas não faz coisa julgada material. Tanto o autor quanto qualquer outro cidadão poderá tomar a propor exatamente a mesma ação popular (mesmos réus, mesmo pedido, mesma causa de pedir), reunindo novos elementos instrutórios destinados a demonstrar a lesividade do ato;
(b) na ação coletiva em defesa de direito difuso ou coletivo (CDC, art. 103, I e II, Lei 7.347/1985, art. 16): aplica-se regime semelhante ao da ação popular. Se a ação foi julgada improcedente porque faltaram provas ou elas foram insuficientes, qualquer legitimado, inclusive o que foi autor da ação rejeitada, pode repetir a mesma ação;
(c) no mandado de segurança: quando não há prova documental suficiente, a sentença que o juiz profere não faz coisa julgada material (Lei 1.533/1951, art. 6°, c/c arts. 15 e 16; STF, Súm. 304). Discute-se, porém, qual o exato motivo pelo qual não se põe essa autoridade. Parte da doutrina e da jurisprudência reputa que não é de mérito tal sentença: terá faltado um pressuposto processual ou condição da ação, de caráter especial, consistente na prova preconstituída (o "direito líquido e certo"). Mas há quem sustente que a sentença, nessa hipótese, é de cognição superficial de mérito. O mandado de segurança seria, então, ação de cognição sumária secundum eventum probationes: se há prova preconstituída a respeito de todos os fatos relevantes, juiz desenvolveria cognição exauriente; ausente esse "direito líquido e certo", apenas se teria cognição superficial.
Em todas essas hipóteses, há disposição legal expressa estabelecendo disciplina própria para a coisa julgada. E, em todas, especiais razões justificam o tratamento especial: (nos dois primeiros exemplos, a regra em exame presta-se a atenuar as conseqüências da extensão da coisa julgada a terceiros; no terceiro, é uma contrapartida à exclusiva admissão de prova preconstituída).
Portanto, a extensão desse regime a outros tipos de processo depende de norma expressa a respeito. Mais ainda: a alteração legislativa apenas se justifica, em cada tipo de caso, se se fundar em razoáveis motivos.
(TALAMINI, Eduardo. Coisa Julgada e sua Revisão. São Paulo: RT. 2005. pp. 58/61)
Até se poderia se cogitar de coisa julgada secundum eventum probationem a partir da concepção de que o judiciário exerce controle de legalidade dos atos administrativos. Desta forma, formulado um novo requerimento administrativo, e admitindo a Administração a rediscussão da matéria decidida no processo administrativo anterior, abrir-se-ia campo fértil à defesa da possibilidade de novamente a questão ser submetida ao Judiciário, o qual estaria se limitando a apreciar a legalidade do proceder do ente público.
A ementa respectiva tem o seguinte teor, in verbis (grifei):
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. OFENSA A COISA JULGADA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, INCISO IV.
1. Consoante estabelece o Código de Processo Civil em seu artigo 333, I, o ônus da prova, no que toca aos fatos constitutivos do direito, é do autor. Assim, havendo rejeição do pedido, ainda que por reputar o julgador que a prova mostrou-se insuficiente à comprovação do que alegado, a extinção do feito se dá com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC).
2. A sentença que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas (art. 468 do CPC), e, quando não mais sujeita a recurso, faz coisa julgada material, ou seja, adquire eficácia que a torna imutável e indiscutível (art. 467 do CPC).
3. Conquanto em direito previdenciário muitas vezes o rigor processual deva ser mitigado, não podem ser ignorados os limites expressamente estabelecidos pela legislação processual e, mais do que isso, ditados pelos princípios que informam o direito processual e o próprio ordenamento, sendo certo que coisa julgada goza de expressa proteção constitucional (art. 5º, inciso XXXVI) a bem da segurança jurídica, pilar fundamental do estado de direito. Inviável, assim, a relativização da coisa julgada em matéria previdenciária ou mesmo se entenda pela formação de coisa julgada secundum eventum probationem em todas as situações nas quais a sentença considere frágil ou inconsistente a prova documental do alegado trabalho rural.
4. Hipótese em que a demandada, tanto na primeira como na segunda ação judicial, questionou indeferimento de benefício previdenciário ocorrido em 2004, de modo que na espécie houve clara repetição de ação anterior, na qual o direito da parte havia sido negado.
(...).
6. Rescisória parcialmente acolhida, uma vez que violada a coisa julgada (art. 485, IV, do CPC), desconstituindo-se a segunda decisão, que apreciou novamente o mérito da pretensão.
(TRF4, AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2009.04.00.027595-8, 3ª SEÇÃO, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 25/06/2010, PUBLICAÇÃO EM 28/06/2010).
Logo, inadmite-se a relativização da coisa julgada no caso dos autos, sob pena de instaurar-se séria insegurança e instabilidade na relação jurídico-processual definitivamente julgada.
Dessa forma, verifica-se a ocorrência de identidade dos elementos da ação entre a presente ação e aquela anteriormente ajuizada (partes, pedidos e causa de pedir), razão pela qual se impõe a extinção do processo sem resolução do mérito, por força da coisa julgada, nos termos do art. 485, V, do CPC/2015, na forma dos fundamentos da sentença, em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade do labor no período de 12/11/1998 a 08/01/2004.
Portanto, deve ser negado provimento à apelação da parte autora, mantendo-se a sentença.
MÉRITO
Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 19/05/1980 a 31/07/1986 (objeto do recurso da parte autora) e de 09/01/2004 a 15/10/2007 (reconhecido na sentença e objeto do recurso do INSS);
- à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial dos períodos de labor anteriores à edição da Lei n° 9.032/95.
- à consequente conversão (revisão) da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Agentes Químicos
Sinale-se que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Neste sentido, Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.
Equipamento de Proteção Individual - EPI
A utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.
Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:
1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.
2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
Como se vê, considerado o período a partir de 02 de junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil (leia-se: laudo técnico) afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou. Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame de cada um dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial das atividades desenvolvidas.
Período: 19/05/1980 a 31/07/1986
Empresa: Expresso Maringá Ltda
Atividade/função: borracheiro e mecânico de linha
Agente nocivo: alega a parte exposição a ruído, óleos e graxas, além de fumos metálicos
Prova: PPP emitido em 04/03/2013 (Evento 1, PROCADM6, p. 33), LTCAT referente ao ano de 2001 (Evento 32, OFIC2 e OFIC3).
Exame da prova - fundamentos: consoante os termos da sentença, os quais acolho, aqui, como razões de decidir, o PPP apresentado (Evento 1, PROCADM6, p. 33) não faz qualquer menção aos agentes agressivos a que o autor eventualmente se expunha nesse interregno. Já o LTCAT de 2001 para a função de borracheiro (Evento 32, OFIC2) atesta a exposição ao agentes nocivos físico (ruído) e químico (graxas e óleos minerais), todavia, com periodicidade intermitente, concluindo não ser a atividade insalubre. Para a função de mecânico, o LTCAT também de 2001 (Evento 32, OFIC3) aponta como riscos ocupacionais físicos o ruído, a umidade e a radiação não ionizante. Anota, ademais, a presença dos agentes agressivos químicos vapores orgânicos de óleo diesel, óleo mineral e fumos metálicos. Tal laudo menciona que a "exposição aos agentes nocivos caracteriza uma situação geral de intermitência, no lavador de peças e no uso de solda a exposição é eventual". Consideradas as tais informações, pois, no sentido de que a exposição aos agentes era eventual e intermitente, inviável o enquadramento das atividades como especiais no período em tela. Ainda, considerada a prova produzida, desnecessária, evidencia-se, a possibilidade de efetivação de prova técnica. Ademais, a produção da prova técnica somente seria possível na eventualidade de ocorrência de cerceamento, o que não é o caso.
Conclusão: Portanto, é incabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Período: 09/01/2004 a 15/10/2007
Empresa: Viação Garcia
Atividade/função: mecânico
Agente nocivo: hidrocarbonetos
Prova: PPP emitido em 09/01/2013 (Evento 1, PROCADM6, p. 38/41); laudo pericial judicial elaborado em outro processo (Evento 1, PROCADM6, p. 42/46), LTCAT de dezembro de 2009 (Evento 1, LAU9).
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de hidrocarbonetos aromáticos e óleos minerais, o contato com esses agentes é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais. Nesse sentido: Apelação n° 0001699-27.2008.404.7104/RS, Relator Des. Federal Celso Kipper, DE 26/09/2011, unânime.
Enquadramento legal: hidrocarbonetos - código 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99; óleos minerais - código 1.0.7, b, do Anexo IV dos Decretos n.° 2172/97 e n.º 3048/99.
Conclusão: o agente nocivo ao qual estava exposta a parte autora está elencado como especial, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Portanto, não merece provimento os recursos das partes quanto ao ponto.
Concluindo o tópico, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo ao período de 09/01/2004 a 15/10/2007, confirmando-se a sentença no ponto.
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL PARA FINS DE APOSENTADORIA ESPECIAL
Até 27/04/1995, era possível ao segurado converter o tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do § 3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. Isso apenas foi vedado a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28/04/1995. Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009.
Em decorrência da referida alteração legislativa, vinha a 3ª Seção deste Tribunal adotando o entendimento segundo o qual a vedação de tempo comum em especial somente atingia as atividades prestadas em períodos posteriores a 27/04/1995, independentemente da data em que implementadas as condições para a aposentadoria.
No entanto, em acórdão publicado no REsp 1.310.034/PR, em sede de recurso repetitivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. O mencionado acórdão restou assim ementado (grifei):
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado. Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue: 10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)
Ressalvando meu entendimento pessoal quanto à matéria, adoto a orientação firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo.
Assim, considerando que, na hipótese em exame, a parte autora preencheu as condições para aposentadoria em data posterior à edição da Lei nº 9.032/1995, não faz jus à postulada conversão do tempo de serviço comum em especial (fator 0,71).
Concluindo o tópico, deve ser negado provimento ao recurso da parte autora quanto ao ponto.
CÁLCULO DA RMI NA FORMA MAIS VANTAJOSA
Adoto, no ponto, os fundamentos da sentença como razões de decidir, in verbis:
Retroação da DIB
A parte autora postula seja calculada a renda mensal inicial do benefício "retroagindo a DIB à época que configure o melhor PBC, de acordo com a recente decisão do STF (RE 630501/RS), com a consequente implantação do benefício possuidor da RMI mais vantajosa à parte autora" (evento 1, INIC1, p. 34, subitem "3.1.6").
Não se pode confundir a proteção constitucional ao direito adquirido, que garante ao seu titular que esse direito se incorpore ao seu patrimônio jurídico, sem possibilidade de ser futuramente afastado por lei, decisão judicial ou qualquer outro ato, com o exercício desse direito.
O artigo 122 da Lei nº 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 9.528/97, ao assegurar para o segurado que optar por permanecer em atividade o "direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício", não confere direito aos efeitos financeiros produzidos a partir da data em que verificados os requisitos para o recebimento do benefício, quando o titular, por espontânea vontade, opta por exercê-lo em um momento posterior.
Ainda que seja resguardado o recebimento do benefício a qualquer tempo, desde que atendidos os requisitos legais para tanto, tal como ocorre em matéria previdenciária, os seus efeitos devem observar os critérios previstos em lei, não havendo amparo legal para a retroação à data de sua aquisição.
Diante disso, a data de início do benefício (DIB) deve observar o disposto nos artigos 49 e 54 da Lei nº 8.213/91, de forma que no caso vertente deve ser fixada na data do requerimento administrativo (DER), em 15/10/2007, quando houve a efetiva opção de exercício do direito ao recebimento da aposentadoria.
Contudo, o pleito do autor não se trata, propriamente, de alteração da DIB, mas de alteração do período básico de cálculo, visto que o segurado faz jus à concessão de benefício da forma mais vantajosa.
Nesse sentido, a jurisprudência vem entendendo que, tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para se aposentar em um determinado momento, não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade, sob fundamento de proteção ao direito adquirido.
Vale dizer, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria.
Cito os seguintes precedentes do TRF da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADE ESPECIAL. FATOR DE CONVERSÃO. ART. 1º, § 2º, DO DECRETO Nº 4.827/2003. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO.RETROAÇÃO DO PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE.
1. Segundo decisão do Plenário do Egrégio STF (RE nº 630501), o segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido ao benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação.
2. Quanto às regras de conversão de atividade prestada sob condições especiais, sempre será aplicado o art. 1º, § 2º, do Decreto nº 4.827/2003, independentemente da época em que a atividade especial foi prestada.
(AC nº 2009.70.08.000310-7 - 6ª Turma - rel. Des. Federal Néfi Cordeiro - D.E. 16/10/2013) - destaquei.
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO EM DATA ANTERIOR À DER. ENTENDIMENTO DO STF.
1. Tem o segurado direito adquirido ao cálculo da RMI (renda mensal inicial) em data anterior à DER (data de entrada do requerimento) caso o valor, atualizado pelos índices de reajuste aplicáveis aos benefícios previdenciários, alcance expressão monetária maior (na DER).
2. O direito adquirido não se resume a uma garantia contra o advento de lei mais restritiva. Antes representa garantia contra qualquer evento que venha a ocorrer no plano fático e jurídico. A proteção, pois, é contra qualquer variável superveniente que possa influenciar em uma situação validamente incorporada ao patrimônio jurídico. 4. Entendimento do STF manifestado sob regime de repercussão geral nesse sentido (RE 650.501, Rel. Min. Ellen Gracie).
(AC nº 5067374-53.2011.404.7100 - 5ª Turma - rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira - D.E. 17/10/2013) - destaquei.
Portanto, faz jus o autor ao cálculo da renda mensal inicial de seu benefício na forma mais vantajosa, devendo a autarquia previdenciária aplicar o melhor PBC possível quando da sua implantação.
Nego, pois, provimento ao recurso do INSS no ponto.
CONSECTÁRIOS LEGAIS E PROVIMENTOS FINAIS
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei nº 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei nº 11.960/09, restando prejudicado o recurso do INSS no ponto.
Tutela específica - implantação/revisão do benefício
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação/revisão do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
CONCLUSÃO
A sentença resta mantida integralmente quanto ao mérito.
Diferida, para a fase de execução, a forma de cálculo dos juros e da correção monetária incidentes sobre o montante da condenação.
DISPOSITIVO
ANTE O EXPOSTO, voto por negar provimento aos recursos de apelação interpostos pelas partes e determinar a implantação do benefício.
Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Relator


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/02/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5012006-60.2014.4.04.7001/PR
ORIGEM: PR 50120066020144047001
RELATOR
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
PRESIDENTE
:
Paulo Afonso Brum Vaz
PROCURADOR
:
Dr. Domingos Sávio Dresch da Silveira
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELANTE
:
SEBASTIAO DOS SANTOS GOMES
ADVOGADO
:
ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
APELADO
:
OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/02/2017, na seqüência 1451, disponibilizada no DE de 03/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PELAS PARTES E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
VOTANTE(S)
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma


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