EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8. 213/91 - CONSTITUCIONALIDADE. CONSECTÁRI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006597-55.2019.4.04.7122/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO CESAR DA SILVA ROSA (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada em face do INSS em 13/08/2019, na qual PAULO CESAR DA SILVA ROSA objetiva a concessão de aposentadoria especial, desde a DER (12/07/2018), mediante o reconhecimento da especialidade do labor exercido entre os anos de 1989 e 2018. Subsidiariamente, requer a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, com conversão do labor especial em comum.

Sobreveio sentença (evento 23), prolatada em 28/01/2020, que julgou o feito nos seguintes termos finais:

(...)

Quanto às parcelas vencidas, aplica-se a seguinte disciplina: (1) Incide correção monetária, a contar vencimento de cada prestação (Súmula nº 43 do STJ) pelos seguintes índices: IPC-r de 01.07.1994 a 30.06.1995 (Lei nº 8.880/1994); INPC de 04.07.1995 a 30.04.1996 (Leis nº 10.741/2003 e nº 11.430/2006); IGP-DI 05/1996 a 08/2006 (MP nº 1.415/1996 e Lei nº 10.192/2001); INPC de 09/2006 a 06/2009 (Lei nº 10.741/2003, MP nº 316/2006 e Lei nº 11.430/2006); IPCA-E de 07/2009 em diante, em substituição à TR prevista na Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (Tema 810: STF - RE n. 870947/SE, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 20/09/2017); e (2) Computam-se juros de mora mensais de 1% (um por cento) ao mês sem capitalização até 06/2009 (Decreto-Lei nº 2.322/1987); 0,5% (meio por cento) ao mês, com capitalização mensal, de 07/2009 a 04/2012 (Lei nº 9.494/1997 com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009); e, de 05/2012 em diante (Lei nº 12.703/2012), o mesmo percentual mensal de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, com capitalização mensal, correspondentes a: (a) 0,5 % (meio por cento) ao mês caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% (oito vírgula cinco por cento); e (b) 70% (setenta por cento) da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos.

(...)

Em face do exposto, julgo procedente o pedido (art. 487, I, do CPC), para:

a) Reconhecer, para fins de averbação, o(s) período(s) de 01/03/1989 a 03/09/1990, de 06/03/1997 a 16/05/2001, de 05/09/1991 a 22/02/1995, de 17/03/2003 a 18/11/2003 e de 14/04/2016 a 12/07/2018 como tempo especial;

b) Determinar à parte ré que conceda à parte autora o benefício de aposentadoria especial (NB 186.211.652-8), a contar da data do requerimento administrativo (12/07/2018), com renda mensal inicial (RMI) correspondente a 100% do salário de benefício, no valor de R$4.060,70 (quatro mil sessenta reais e setenta centavos);

c) Condenar a parte ré ao pagamento, em favor da parte autora, da importância decorrente da presente decisão, resultante da soma das prestações vencidas entre a data de início do benefício e a data da implantação do benefício/revisão, correspondente a R$88.105,57 (oitenta e oito mil cento e cinco reais e cinquenta e sete centavos), dos quais R$80.095,98 são relativos ao principal e R$8.009,59, aos honorários advocatícios na data de 31/12/2019, após o trânsito em julgado, nos moldes acima definidos e conforme cálculos incluídos em "Anexos Eletrônicos" disponíveis para consulta na aba "Informações Adicionais" do processo eletrônico.

Tendo em conta os critérios dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC, inexistindo por ora motivo a ensejar diferenciado tratamento e majoração do percentual, condeno a parte ré a pagar honorários advocatícios em favor da parte autora fixados no percentual mínimo de cada uma das faixas de valor no § 3° daquele preceito, aplicando-se a evolução tratada no § 5º, a incidir sobre o valor da condenação (inciso II do § 4º do art. 85 c/c o art. 509), esclarecendo que a base de cálculo da verba honorária compreenderá apenas a soma das prestações vencidas até a data de publicação desta sentença (Súmulas n. 76 do TRF-4 e 111 do STJ). Deverá a parte ré, ainda, arcar com o pagamento das custas processuais, dispensado o seu pagamento, consoante o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Recorre o INSS, evento 27, ao argumento de que a atividade atividades de mecânico e de ajudante de mecânico não se enquadram como especial, questionando também a prova no que diz respeito à exposição a hidrocarbonetos. Insurge-se ainda contra a permanência em desempenho de atividade nociva depois da concessão da aposentadoria especial, com base no art. 57, §8º, da Lei nº 8.213/91.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Sentença não sujeita a reexame.

MÉRITO

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos reconhecidos em sentença (de 01/03/1989 a 03/09/1990, de 06/03/1997 a 16/05/2001, de 05/09/1991 a 22/02/1995, de 17/03/2003 a 18/11/2003 e de 14/04/2016 a 12/07/2018);

- à necessidade de afastamento da atividade nociva, art. 57, § 8º da Lei n/º 8.213/91 (Tema 709).

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).

Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Agente Nocivo Ruído

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, respectivamente.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também pelo INSS, na esfera administrativa (Instrução Normativa nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis, concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsto no Código 1.1.6 do Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de ruído até 90 decibéis passou a ser considerado salubre (Código 2.0.1 do Anexo IV), sendo tal limite minorado para 85 decibéis a contar da vigência do Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 (art. 2º).

No dia 14/05/2014, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, julgou o Recurso Especial nº 1.398.260-PR, estabelecendo o seguinte:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Nesse contexto, devem ser adotados os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 decibéis até a edição do Decreto n° 2.172/1997; superior a 90 decibéis entre a vigência do Decreto n° 2.172/1997 e a edição do Decreto n° 4.882/2003; superior a 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n° 4.882/2003.

Metodologia de cálculo em relação ao ruído

Conforme a Norma de Higiene Ocupacional nº 1 (NHO 01), da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho (FUNDACENTRO) - norma que estabelece a metodologia para a avaliação ambiental da exposição a ruído (art. 68, § 12, Decreto nº 3.048/99) -, o ruído deve ser calculado mediante uma média ponderada.

Quando esse dado (média ponderada) constar do processo, é ele que deve ser usado para fins de verificação do enquadramento da atividade como especial, uma vez que essa metodologia, que considera as variações da incidência de ruído, efetivamente retrata de modo fiel as condições de trabalho a que o segurado está submetido.

No entanto, quando não houver indicação da metodologia, ou for utilizada metodologia diversa, o enquadramento deve ser analisado de acordo com a aferição do ruído que for apresentada no processo. Isso porque a determinação de utilização da metodologia da FUNDACENTRO não decorre de lei, mas sim do regulamento. Além disso, conforme o entendimento deste Tribunal, continua vigente a Súmula 198 do TFR, que assim dispõe:

Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

Vale ressaltar ainda que, quando for indicada a existência de nível variável de ruído, e não houver indicação da média ponderada, adotam-se os valores de pico como referência. Tal entendimento é bem esclarecido em voto do Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, no qual ressalta que, em tais situações, "deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho). (Reexame Necessário Cível nº 5006767-28.2012.404.7104/RS, julgado em 12.08.2014, unanimidade, Relatora Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. de 19.08.2014)." (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003137-49.2012.4.04.7205/SC).

Quanto aos EPIs, o uso não descaracteriza a especialidade, conforme decidido recentemente pelo STF: "O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Ademais - no que se refere a EPI destinado a proteção contra ruído -, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria." (STF. Informativo nº 770. ARE 664335/SC. Relator(a): Min. LUIZ FUX, 4.12.2014.)

Agentes Químicos

No tocante à necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos, a Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15), do Ministério do Trabalho, somente é aplicável a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Também o Decreto nº 3.265/99, de 29/11/1999, modificou o item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, passando a prever que o agente químico é nocivo quando apresenta "nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos."

Contudo, mesmo após essas alterações, é dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) em relação aos agentes arrolados no Anexo 13 da NR 15, em relação ao quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º).

Noto, por fim, que essa orientação também tem sido adotada pela jurisprudência deste Tribunal (TRF4, EINF 5009536-30.2012.4.04.7000, Terceira Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 01/07/2016; TRF4, APELREEX 0019923-48.2014.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 16/03/2017; TRF4, APELREEX 5024791-82.2013.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).

Intermitência na exposição aos agentes nocivos

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Equipamento de Proteção Individual - EPI

Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.

Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.

O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.

Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário

Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).

Da contemporaneidade do laudo técnico

Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:

"PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.

1 a 4. Omissis. 5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6 a 12. Omissis. (TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007)."

Assim, ainda que o LTCAT tenha sido elaborado após a efetiva prestação dos serviços, não havendo prova de alteração do layout da empresa desde o início da prestação dos serviços, não há óbice na sua utilização como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.

Da fonte de custeio

É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entende devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio(CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Compulsando os presentes autos, tenho que a sentença do MM. Juízo "a quo" deu adequada solução à lide, merecendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, verbis:

NO CASO CONCRETO, respeitadas as premissas fixadas acima e ao longo da instrução, analiso um a um os períodos controvertidos:

Portanto, cabível o reconhecimento da natureza especial dos períodos de 01/03/1989 a 03/09/1990, de 06/03/1997 a 16/05/2001, de 05/09/1991 a 22/02/1995, de 17/03/2003 a 18/11/2003 e de 14/04/2016 a 12/07/2018, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Afastamento da atividade

Após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento nº 17, de 08/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020), finalizado em 06/06/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Dessa forma, foi fixada a tese de que a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.

A restrição imposta à continuidade do desempenho da atividade insalubre por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial, portanto, ocorre somente a partir da implantação do benefício.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Contudo, no caso de benefício concedido por meio da reafirmação da DER com data posterior à citação, os juros de mora não deverão incidir a contar da citação, mas, sim, a partir da reafirmação da DER, conforme definido pela 3ª Seção deste Tribunal, em Incidente de Assunção de Competência (TRF4 50079755.2013.4.04.7003, 5ª Turma, Relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 18/4/2017).

Majoração dos honorários de sucumbência

Não se desconhece a afetação pelo STJ do Tema 1059 - (Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação. Todavia, tenho que, em se tratando de questão acessória, e a fim de evitar o sobrestamento do feito ainda na fase de conhecimento, é o caso de ser diferida a solução da questão para a fase de cumprimento da sentença, ocasião em que deverá ser aplicado o entendimento dado pelo STJ à questão.

Pois bem, na hipótese de o entendimento do Tribunal Superior vir a ser pela possibilidade de majoração, passa-se desde já a fixar o percentual a ser utilizado, de forma a permitir a aplicabilidade do julgado, no que diz respeito à majoração da verba honorária, cujo cumprimento fica diferido para o juízo da execução.

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo dado parcial provimento ao recurso do INSS, majoro os honorários fixados na sentença em 10%, observados os limites das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

Esse percentual, frise-se, deverá ser aplicado apenas no caso de o STJ entender ser cabível a majoração dos honorários recursais, na hipótese de parcial provimento do recurso do INSS.

IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

CONCLUSÃO

Dado parcial provimento ao apelo do INSS para aplicar a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do Tema 709.

Majoração da verba honorária, se for o caso, o que será verificado por ocasião da execução do julgado, nos termos da fundamentação.

De ofício, adequar o índice de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação.

Determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS, determinando a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002213296v14 e do código CRC 56c9c7a9.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006597-55.2019.4.04.7122/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO CESAR DA SILVA ROSA (AUTOR)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 - CONSTITUCIONALIDADE. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão. (Julgamento Virtual do Tribunal Pleno - STF, em 05 de Junho de 2020).

3. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

4. Juros de mora simples de um por cento (1%) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009, e, a partir de tal data, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.

5. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002213297v3 e do código CRC 62322d63.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/01/2021 A 04/02/2021

Apelação Cível Nº 5006597-55.2019.4.04.7122/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: PAULO CESAR DA SILVA ROSA (AUTOR)

ADVOGADO: Ivi Andréia Porto dos Santos (OAB RS073260)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 12/02/2021 04:01:20.