EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8. 213/91 - CONSTITUCIONALIDADE. CONSECTÁRI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007035-85.2017.4.04.7111/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: AMARO TELES DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação, em ação ajuizada em 18/12/2017, contra sentença proferida em 31/07/2018, que julgou o pleito nos seguintes termos finais:

(...)

2.8 Juros e correção monetária

Em relação às parcelas vencidas, incidirá correção monetária, desde quando se tornaram devidas, utilizando-se [i] até 29/06/2009, o INPC (art. 41-A da Lei n.º 8.213/1991); e [ii] a partir de 30/06/2009, o IPCA-E (STF, RE 870.947 RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 20/11/2017). Os juros de mora são devidos, a partir da citação, à taxa aplicável à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, de forma simples, sem capitalização, observando-se, ainda, quando for o caso, a variabilidade prevista na Lei nº 12.703/2012.

3. Dispositivo

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão do autor em face do INSS, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil para:

a) reconhecer como tempo de contribuição comum o período de 05/12/1990 a 24/05/1996, determinando ao INSS que proceda à respectiva averbação;

b) reconhecer como especiais os períodos de labor compreendidos entre 19/12/1979 a 05/02/1982, 13/05/1982 a 02/07/1986, 09/09/1986 a 27/12/1989, 05/12/1990 a 24/05/1996, 01/07/1998 a 17/02/2004, 01/09/2005 a 09/04/2008, 01/11/2010 a 08/06/2016, determinando ao INSS que proceda à devida averbação;

c) reconhecer o direito do autor ao benefício de aposentadoria especial, determinando ao INSS que conceda o benefício desde a DER (02/12/2016);

d) condenar o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde a DER/DIB (02/12/2016), atualizadas e acrescidas de juros, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte ré, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios em favor da parte contrária, que fixo em 10% (dez por cento) do valor das parcelas vencidas até a data da sentença (súm. 111, do STJ), forte nos §§ 2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Recorre o INSS, evento 31, pelo afastamento da especialidade dos lapsos de 19/12/1979 a 05/02/1982, 13/05/1982 a 02/07/1986, 09/09/1986 a 27/12/1989, ante a impossibilidade de enquadramento do empregado rual por categoria profissional, e de 01/07/1998 a 17/02/2004, 01/09/2005 a 09/04/2008, 01/11/2010 a 08/06/2016, uma vez que a exposição aos agentes nocivos dava-se de forma ocasional e intermitente . Por fim, requer a aplicação da Lei 11.960/09 no que tange à correção monetária.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Sentença não sujeita ao reexame necessário.

MÉRITO

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 19/12/1979 a 05/02/1982, 13/05/1982 a 02/07/1986, 09/09/1986 a 27/12/1989, 01/07/1998 a 17/02/2004, 01/09/2005 a 09/04/2008, 01/11/2010 a 08/06/2016;

- à forma estabelecida para fixação da correção monetária.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).

Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Agentes Químicos

No tocante à necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos, a Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15), do Ministério do Trabalho , somente é aplicável a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Também o Decreto nº 3.265/99, de 29/11/1999, modificou o item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, passando a prever que o agente químico é nocivo quando apresenta "nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos."

Contudo, mesmo após essas alterações, é dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) em relação aos agentes arrolados no Anexo 13 da NR 15, em relação ao quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º).

Noto, por fim, que essa orientação também tem sido adotada pela jurisprudência deste Tribunal (TRF4, EINF 5009536-30.2012.4.04.7000, Terceira Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 01/07/2016; TRF4, APELREEX 0019923-48.2014.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 16/03/2017; TRF4, APELREEX 5024791-82.2013.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).

Intermitência na exposição aos agentes nocivos

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Equipamento de Proteção Individual - EPI

Primeiramente, é importante pontuar que a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da entrada em vigor da MP n.º 1.729/98, convertida na Lei 9.732/1998, através da qual passou a existir a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso.

Quanto à matéria relativa ao uso de EPI, o Colendo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, Acórdão Eletrônico DJE-029 Divulgação 11/02/2015 Publicação 12/02/2015), firmou as seguintes teses:

1 - o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

2 - na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Como se vê, considerado o período a partir de 03 de dezembro de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade, em decorrência do uso de EPIs, é admissível desde que haja prova hábil afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou.

O questionamento sobre a suficiência do mero preenchimento dos campos específicos, no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?" para a caracterização da especialidade ou não da atividade, provocou a discussão estabelecida no IRDR 15, na 3ª Seção desta Corte, o qual teve o mérito julgado em sessão de 22/11/2017. No entanto, as teses nele firmadas não são aplicáveis de imediato, tendo em conta a interposição de recursos excepcionais contra o acórdão nele proferido, de acordo com o disposto nos artigos 982, § 5º e 987, § 1º, do NCPC.

Portanto, todos os aspectos supramencionados devem ser observados para avaliação da eficácia da utilização dos EPIs na elisão dos efeitos danosos dos agentes nocivos para a caracterização ou não do tempo especial.

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário

Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).

Da fonte de custeio

É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entende devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio(CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Compulsando os presentes autos, tenho que a sentença do MM. Juízo "a quo" deu adequada solução à lide, merecendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, verbis:

2.4 Caso Concreto

a) períodos de 19/12/1979 a 05/02/1982, 13/05/1982 a 02/07/1986 e 09/09/1986 a 27/12/1989.

Conforme PPP (evento 16 - PROCADM1,p. 13-14) , nos períodos acima, o autor trabalhou como serviços gerais da agropecuária, sendo possível o enquadramento da atividade por categoria profissional, nos termos do Dec. 53.831/64, item 2.2.1.

Assim, impõe-se o reconhecimento da especialidade do período.

b) período de 05/12/1990 a 24/05/1996

Quanto a esse interstício, verifico que o INSS não computou como tempo de contribuição comum, porquanto não consta no CNIS.

Em que pese, a parte autora não tenha requerido expressamente na inicial, o reconhecimento do tempo comum, é necessário o enfrentamento da controvérsia, pois é questão prejudicial ao pedido de reconhecimento da especialidade.

Com efeito, consta no processo administrativo cópia da carteira de trabalho e previdência social, na qual se encontra devidamente anotado o vínculo empregatício em discussão e com a assinatura do empregador (evento 16 – PROCADM1, p. 57-58).

Saliente-se nesse sentido que as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção iuris tantum de veracidade (Decreto 3.048/99, arts. 19 e 62, § 2º, I), ilidida apenas quando da existência de suspeitas objetivas e razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento.

Entendo, assim, que a cópia da Carteira de Trabalho e Previdência Social do autor, no caso em análise, é suficiente para comprovar o labor alegado, porquanto não há rasuras nas anotações referentes àqueles intervalos e os registros foram efetuados em ordem cronológica.

Importante ressaltar, por fim, que, tratando-se de segurado empregado, a ausência eventual de contribuições não pode produzir efeito de impossibilidade de cômputo do período integralmente laborado, já que o recolhimento das mesmas é incumbência do empregador. Assim, não se pode penalizar o empregado por uma omissão no recolhimento das contribuições levada a efeito por seu empregador, uma vez que este não era ônus que lhe competia.

Destarte, no que tange ao efetivo desempenho da atividade pela parte autora no período postulado, o reconhecimento do tempo comum é medida que se impõe.

Conforme PPP (evento 16 - PROCADM1,p. 13-14), nos períodos acima, o autor trabalhou como serviços gerais da agricultura, sendo possível o enquadramento da atividade por categoria profissional, nos termos do Dec. 53.831/64, item 2.2.1 até 28/04/1995.

Para o período de 29/04/1995 a 24/05/1996 utilizo como meio de prova o laudo produzido no processo 084/115.0002390-0 (evento 16 - PROCADM1, p. 22-30), uma vez que a empregadora encontra-se desativada e a atividade descrita no laudo pericial é similar a exercida pelo segurado. Além disso, o documento instruiu o o processo administrativo, sendo que o INSS já teve oportunidade de se manifestar a respeito.

Conforme o referido laudo, na atividade de motorista de trator há exposição habitual e permanente a ruído de 92 decibéis, impondo-se o reconhecimento da especialidade do período.

c) períodos de 01/07/1998 a 17/02/2004 e 01/09/2005 a 09/04/2008 (Amaral transportes e comercio de alimentos) e 01/11/2010 a 08/06/2016 (Julio Santos do Amaral)

Conforme PPPs anexados no processo administrativo (evento 01 - PROCADM1, p. 25-29), nos períodos acima, o autor exercia a função de serviços gerais na agropecuária, ficando exposto a agentes químicos (carrapaticidas para banho dos animais) e agentes biológicos (fezes e urina de animais).

O formulário previdenciário apresentado não traz o responsável técnico pelos registros ambientais, tampouco veio acompanhado de LTCAT, o que é imprescindível para o período em análise. Contudo, o autor juntou no processo administrativo laudo pericial referente a mesma atividade exercida (evento 16 - PROCADM1, p. 47-53), o qual foi produzido nos autos da ação previdenciária nº 052/113.0000592-5 (2ª Vara cível de Guaíba).

O referido laudo merece ser utilizado como meio de prova, porquanto diz respeito as mesmas atividades e mesmas condições de trabalho descritas no PPP emitido pelo empregador do autor (cuidar do gado e de cavalos, limpar estrebarias, banhar o gado periodicamente, consertar cercas, roçar pasto e grama).

O laudo pericial informa que nas atividades exercidas há exposição a agentes químicos (carrapaticidas a base de hidrocarbonetos e fenóis), bem como a agentes biológicos provenientes das fezes e urina de animais (limpeza das baias e estrebarias).

Diante do exposto, reconheço a especialidade dos períodos em face da exposição aos agentes nocivos referidos acima.

No regime anterior à Lei nº 8.213/1991, os trabalhadores rurais eram amparados pelo Programa de Assistência ao Trabalhador Rural (PRORURAL) instituído pela Lei Complementar nº 11/1971, não possuindo a condição de filiados obrigatórios da previdência urbana. Os benefícios oferecidos pelo PRORURAL eram limitados e não requeriam o pagamento de contribuições, não prevendo a aposentadoria por tempo de serviço.

A Lei Complementar nº 16/1973, que alterou a redação de dispositivos da Lei Complementar nº 11/1971, assim dispôs:

Art. 4º Os empregados que prestam exclusivamente serviços de natureza rural às empresas agroindustriais e agrocomerciais são considerados beneficiários do PRORURAL, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo.

Parágrafo único. Aos empregados referidos neste artigo que, pelo menos, desde a data da Lei Complementar nº 11, de 25 de maio de 1971, vem sofrendo, em seus salários, o desconto da contribuição devida ao INPS é garantida a condição de segurados desse Instituto, não podendo ser dispensados senão por justa causa, devidamente comprovada em inquérito administrativo a cargo do Ministério do Trabalho e Previdência Social.

O art. 6º, §4º, do Decreto nº 89.312/1984 (Consolidação das Leis da Previdência Social), em consonância com o art. 4º, parágrafo único, da LC nº 16/1973, considerou segurado da previdência social urbana somente o empregado rural de empresa agroindustrial ou agrocomercial que recolhesse contribuições sobre o salário desde a vigência da LC nº 11/1971:

§4º É segurado da previdência social urbana o empregado de empresa agroindustrial ou agrocomercial que, embora prestando exclusivamente serviço de natureza rural, vem contribuindo para esse regime pelo menos desde 25 de maio de 1971.

Por conseguinte, o empregado que prestasse exclusivamente serviços de natureza rural a produtor rural pessoa física ou jurídica não se vinculava à previdência urbana. Nessa condição, era filiado apenas ao PRORURAL, não se submetendo a regime contributivo.

Conquanto o art. 55, §2º, da Lei nº 8.213, assegure a contagem do tempo de serviço do trabalhador rural anterior à data de início de vigência da Lei, o reconhecimento do exercício de atividade especial é disciplinado pela lei em vigor na época da prestação do serviço, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

Desse modo, não há amparo legal ao reconhecimento, como especial, da atividade desenvolvida por trabalhador rural que mantinha vínculo empregatício com produtor rural pessoa física ou jurídica, porque, ao tempo da prestação dos serviços, a previdência social rural não previa a contagem de tempo de serviço para fins de concessão de aposentadoria por tempo de serviço e especial.

Por outro lado, cabe investigar o âmbito de aplicação do código 2.2.1 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/1964, que enquadra o trabalho em agropecuária como atividade insalubre. O reconhecimento do exercício de atividade especial pressupõe a vinculação à previdência urbana, no período anterior à Lei nº 8.213/1991. Logo, somente os segurados que prestassem serviços de natureza rural como empregados em empresas classificadas como agroindústria ou agrocomércio e que contribuíssem para a previdência urbana desde a vigência da LC nº 11/1971 faziam jus ao reconhecimento da especialidade do tempo de serviço.

Assim, nos intervalos anteriores a vigência da Lei 8.213/1991, em que o autor trabalhou como empregado rural de pessoa física, não é possível o reconhecimento da atividade especial.

Cumpre esclarecer, por oportuno, que os segurados que prestaram serviços de natureza rural à pessoa física equiparada à empresa, com inscrição no CEI, Cadastro Específico do INSS, também tem direito a contagem de tempo de atividade especial, por enquadramento por categoria profissional. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. TRABALHADOR RURAL EMPREGADO POR PESSOA FÍSICA. EQUIPARAÇÃO À EMPRESA. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. TUTELA ESPECÍFICA. 1. É indevido o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço prestado como empregado rural de pessoa física anteriormente à edição da Lei 8.213/1991, pois, na vigência da Lei Complementar 11/1971, norma que previa o amparo previdenciário do empregado rural, não havia previsão de concessão de aposentadoria especial. Entretanto, tratando-se de empregador pessoa física inscrita no CEI, Cadastro Específico do INSS ao qual devem se matricular os contribuintes equiparados à empresa, é possível o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço desempenhado pelo empregado rural, ainda que no período anterior à vigência da Lei de Benefícios. 2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido. 3. A utilização de Equipamentos de Proteção Individual é irrelevante para o reconhecimento da especialidade dos períodos laborados até 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91. 4. Presentes os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida à parte autora a aposentadoria por tempo de contribuição. 5. INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96) e na Justiça Estadual do Estado do Rio Grande do Sul (art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado), estando, contudo, obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução dos Oficiais de Justiça, bem como ao ressarcimento das eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora. 6. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, AC 5028392-22.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 06/08/2020)

Acresço que, conforme verifica-se no sítio do CNIS, no períodos de 19/12/1979 a 05/02/1982, 13/05/1982 a 02/07/1986 e de 09/09/1986 a 27/12/1989, as atividades foram prestadas em empresa agroindustrial com recolhimento de contribuições à Previdência, estando o enquadramento, então, em conformidade com o estabelecido no art. 6º, §4º, do Decreto nº 89.312/1984 e LC nº 11/1971.

Quanto às alegações de que nos lapsos de 01/07/1998 a 17/02/2004, 01/09/2005 a 09/04/2008, 01/11/2010 a 08/06/2016, esclareço que a 3ª Seção desta Corte fixou o entendimento de que não há necessidade de exposição permanente ao risco decorrente de agentes infecto-contagiosos para a caracterização do direito à aposentadoria especial (EINF 2007.71.00.046688-7).

Os agentes biológicos estão previstos nos códigos 1.3.1 do quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 e 3.0.0 e 3.0.1 do Anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99.

Destaca-se, contudo, o caráter exemplificativo dos fatores e situações de risco previstas nos Anexos dos Decretos nº 53.831/64, 83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99, como reiteradamente vem afirmando a jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores. Assim, ainda que tais Decretos prevejam a especialidade apenas de atividades em ambiente hospitalar onde sejam tratados "pacientes portadores de doenças infectocontagiosas", havendo demonstração, mediante perícia técnica, da efetiva exposição do segurado a agentes biológicos nocivos à saúde mesmo em ambiente diverso daquele previsto pela norma regulamentadora, é de ser reconhecida a natureza especial da atividade.

No que tange ao nível de concentração dos agentes biológicos, os riscos ocupacionais gerados por esses agentes não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Ademais, esta Turma tem precedente no sentido de que "Os organoclorados e organofosforados, são agentes químicos que atuam cumulativamente no organismo humano, podendo causar até câncer." Retome-se a ementa:

PREVIDENCIÁRIO. PRODUÇÃO DE PROVA. TEMPO DE SERVIÇO RURAL ANTERIOR À LEI Nº 8.213/1991. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PROVA EMPRESTADA. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. PERMANÊNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. SERVIÇO MILITAR OBRIGATÓRIO. 1. A dilação probatória é prescindível, no caso em que as provas necessárias para o julgamento da questão encontram-se juntadas aos autos. 2. O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de vigência da Lei nº 8.213/1991, será computado independentemente do recolhimento das contribuições, exceto para efeito de carência. 3. O exercício de atividade rural em área superior ao limite de quatro módulos fiscais, por si só, é insuficiente para descaracterizar o exercício de atividade rural em regime de economia familiar, se as provas indicam que o trabalho é desenvolvido em mútua dependência e colaboração da família, sem a contratação de empregados. 4. A presunção de veracidade das informações constantes nos formulários e laudos emitidos pela empresa não é absoluta, admitindo-se o exame da matéria relativa à exposição a agentes nocivos com base em outras provas. 5. A prova produzida em outro processo pode ser admitida, observado o princípio do contraditório (art. 372 do Código de Processo Civil). 6. A exposição aos agentes químicos (agrotóxicos organoclorados e organofosforados, derivados do ácido carbônico e hidrocarbonetos aromáticos) enseja o reconhecimento do tempo de serviço especial. 7. O conceito de permanência, de acordo com o art. 65 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.882/2003, não mais se relaciona à exposição do segurado a agentes nocivos em tempo integral durante a jornada de trabalho, mas sim aos riscos ocupacionais inerentes às atividades desempenhadas normalmente pelo trabalhador na produção do bem ou da prestação do serviço. 8. O equipamento de proteção individual somente pode ser considerado eficaz, se for adequado para proteger ou neutralizar os efeitos dos agentes nocivos específicos a que se expõe o trabalhador. 9. O período em que o segurado prestou serviço militar obrigatório pode ser computado como tempo de contribuição e de carência. (TRF4, AC 5050373-16.2015.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 24/12/2020)

Portanto, cabível o reconhecimento da natureza especial dos períodos de 19/12/1979 a 05/02/1982, 13/05/1982 a 02/07/1986, 09/09/1986 a 27/12/1989, 01/07/1998 a 17/02/2004, 01/09/2005 a 09/04/2008, 01/11/2010 a 08/06/2016, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Afastamento da atividade - Tema 709/STF

Após o julgamento, pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 709 (RE 791961 - Ata de julgamento nº 17, de 08/06/2020. DJE nº 150, divulgado em 16/06/2020), finalizado em 06/06/2020, quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial, foi estabelecida a seguinte tese:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Posteriormente, conforme ata da decisão de julgamento, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (sessão de 12/02/2021 a 23/02/2021), por maioria, acolheu em parte os embargos de declaração interpostos ao julgamento do Tema 709 para (grifei): "a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão."

Em breve resumo do julgamento dos embargos de declaração, observa-se que fora alterada em parte a tese, de modo a evidenciar que o segurado titular da aposentadoria especial que retornar à atividade especial terá a cessação dos pagamentos, e não propriamente o cancelamento definitivo do benefício.

Ademais, modularam-se os efeitos da decisão embargada para garantir o direito adquirido de quem obtivera decisão transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), declarando-se a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé por decisão judicial ou administrativa que permitiu o labor nocivo concomitante ao recebimento da aposentadoria especial até, igualmente, a data de proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração no Tema 709/STF.

Portanto, decidida a matéria em sede de repercussão geral, consolida-se o entendimento acerca da constitucionalidade e incidência do disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.

Todavia, conforme os fundamentos do julgamento, nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.

E, com a referida modulação dos efeitos, é garantido o direito adquirido de quem obtivera decisão transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), sendo irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé por decisão judicial ou administrativa que permitiu o labor nocivo concomitante ao recebimento da aposentadoria especial até, igualmente, a data de proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração no Tema 709/STF.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Majoração dos honorários de sucumbência

Não se desconhece a afetação pelo STJ do Tema 1059 - (Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação. Todavia, tenho que, em se tratando de questão acessória, e a fim de evitar o sobrestamento do feito ainda na fase de conhecimento, é o caso de ser diferida a solução da questão para a fase de cumprimento da sentença, ocasião em que deverá ser aplicado o entendimento dado pelo STJ à questão.

Pois bem, na hipótese de o entendimento do Tribunal Superior vir a ser pela possibilidade de majoração, passa-se desde já a fixar o percentual a ser utilizado, de forma a permitir a aplicabilidade do julgado, no que diz respeito à majoração da verba honorária, cujo cumprimento fica diferido para o juízo da execução.

Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso do INSS, mas alterados de ofício os consectários, majoro os honorários fixados na sentença em 10%, observados os limites das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.

Esse percentual, frise-se, deverá ser aplicado apenas no caso de o STJ, quando do julgamento do referido Tema, entender ser cabível a majoração dos honorários recursais.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

CONCLUSÃO

Negado provimento à apelação do INSS.

Reforma-se a sentença para adaptar, de ofício, a aplicação da correção monetária, conforme Tema 810/STF, e a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento dos Temas 709.

Determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002517337v9 e do código CRC d0b8089b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 3/5/2021, às 20:25:36

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:20.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5007035-85.2017.4.04.7111/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: AMARO TELES DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO AFASTAMENTO DA ATIVIDADE - ART. 57, § 8º DA LEI Nº 8.213/91 - CONSTITUCIONALIDADE. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

. Tendo em vista as características do trabalho desenvolvido pelo segurado, mostra-se possível o enquadramento por categoria profissional, até 28/4/1995, no item 2.2.1 do Decreto 53.831/1964 (trabalhadores na agropecuária), sendo presumida a exposição a agentes nocivos, uma vez que o segurado exercia funções próprias da atividade agrícola, sendo desnecessário o concomitante desempenho de atividades típicas da agricultura ou da pecuária.

. É considerada especial a atividade exercida desde que as tarefas desenvolvidas pelo trabalhador exponham-no a efetivo e constante risco de contágio por agentes nocivos biológicos em período razoável da jornada diária de trabalho.

. A exposição aos agentes químicos (agrotóxicos organoclorados e organofosforados, derivados do ácido carbônico e hidrocarbonetos aromáticos) enseja o reconhecimento do tempo de serviço especial.

. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão. (Julgamento Virtual do Tribunal Pleno - STF, em 05 de Junho de 2020).

. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002517338v4 e do código CRC dc51f836.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 11/5/2021, às 17:41:45

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:20.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021

Apelação Cível Nº 5007035-85.2017.4.04.7111/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: AMARO TELES DOS SANTOS (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:20.