Apelação Cível Nº 5002754-92.2013.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: IVO MARCOLINI MARTINS (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: MARIANA DE MEDEIROS FLORES NUNES (OAB RS095269)
ADVOGADO: MIRELE MULLER (OAB RS093440)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de apelações contra sentença publicada em 21/07/2017, em que foram julgados parcialmente procedentes os pedidos, com dispositivo de seguinte teor:
Ante o exposto, julgo extinto o feito, sem resolução de mérito, em relação ao pedido de reconhecimento da atividade especial nos períodos especificados no item II.1, conforme fundamentação, e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido postulado na inicial, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC, para determinar ao INSS que:
a) reconheça a especialidade dos períodos de 23/02/1976 a 13/09/1976 - PREFEITURA MUNICIPAL DE JULIO DE CASTILHOS, 01/12/1978 a 20/02/1980 e 01/03/1982 a 30/06/1983 - ANTÔNIO LUIZ BERTAGNOLLI – ME, 14/05/1980 a 05/08/1980 - PARAMOUNT LANSUL S.A., 08/09/1980 a 27/11/1981 - CERVEJARIA POLAR S.A. – AMBEV, 02/03/1987 a 03/05/1988 e 01/07/1988 a 13/10/1989 - SANDERSON & CIA. LTDA., 01/06/1992 a 29/04/1994 - TRANSPORTADORA SANTAMARIENSE LTDA., 01/11/1994 a 05/07/2001 - RODOVIÁRIO ITAIPU LTDA., convertendo-os pelo fator 0,4 em tempo comum, para fins previdenciários;
b) conceda à parte-autora o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na forma proporcional, conforme a fundamentação, a contar da DER, em 01/03/2012;
c) implante, administrativamente, no prazo de 10 (dez) dias a contar da intimação desta sentença, a renda mensal do benefício da parte autora em vista da antecipação de tutela deferida, com DIP no dia 01/07/2017;
d) pague à parte autora os valores em atraso, desde a DER, 01/03/2012, sobre os quais deverão incidir: a partir de fevereiro de 2004 até junho de 2009, a correção monetária dos valores devidos deverá ser efetuada com a utilização do INPC (art. 29-B da Lei nº 8.213/91), e com a incidência de juros moratórios, a contar da citação, de 1% ao mês. A partir de 01.07.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. A contar de 01.07.09 incidem os dois fatores, não cabendo mais a antiga distinção de juros a partir da citação e correção monetária a partir do pagamento a menor. Aplica-se na atualização o percentual total de juros aplicado às cadernetas de poupança, mais o fator de atualização a partir do pagamento a menor com a devida capitalização da poupança.
Condeno a parte ré, uma vez que sucumbente em maior medida, ao pagamento dos honorários advocatícios a serem fixados em percentual apurado por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, §§3º e 4º, II, do CPC.
Demanda isenta de custas (art. 4º, incisos I e II, da Lei nº. 9.289/96).
Apelou a parte autora sustentando, preliminarmente, o cerceamento de defesa, em face da negativa de realização de prova pericial por similaridade. No mérito, alegou ter restado comprovada a natureza especial do labor prestado nos períodos de 01/08/2002 a 13/01/2003, 01/11/2007 a 20/06/2008 e 01/10/2008 a 01/03/2012. Considerando que fora obrigado a ajuizar a presente demanda para obter a declaração de seu direito e à concessão do benefício de aposentadoria, entende que não pode ser onerado no pagamento de custas e de verbas honorárias.
O INSS, por sua vez, requereu a fixação do termo inicial dos efeitos financeiros na data da citação válida, bem como a aplicação da Lei 11.960/09 para fins de juros de mora a incidir sobre as parcelas devidas.
Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Da anulação da sentença
No presente feito, discutem-se, entre outros pontos, períodos posteriores a 28/04/1995 laborados como motorista de caminhão, vislumbrando-se possível reconhecimento da especialidade sob o fundamento de penosidade.
Vinha considerando inviável a comprovação da especialidade, em casos tais, por penosidade do labor, uma vez que inexistem critérios técnicos objetivos, estabelecidos em lei ou regulamento, aptos a indicar que elementos devem ser considerados como caracterizadores de atividade penosa na referida atividade. Sempre concluí que, não mais havendo hipótese de reconhecimento de tempo especial por categoria profissional, resultaria arbitrário ao Poder Judiciário definir que elementos caracterizariam a penosidade ou deixar essa avaliação para análise subjetiva de um técnico.
Contudo, analisando essa questão, a 3ª Seção desta Corte Regional, por maioria, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000, concluído na sessão de 25/11/2020, fixou tese que passo a adotar, em homenagem à segurança jurídica, no seguinte sentido:
IAC TRF4 - TEMA 5: Deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
Eis o teor da ementa do referido julgamento:
PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA - IAC. TEMA TRF4 N.° 5. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA OU COBRADOR DE ÔNIBUS. RECONHECIMENTO DA PENOSIDADE APÓS A EXTINÇÃO DA PREVISÃO LEGAL DE ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL PELA LEI 9.032/1995. POSSIBILIDADE.
1. O benefício de aposentadoria especial foi previsto pela primeira vez no ordenamento jurídico nacional em 1960, pela Lei Orgânica da Previdência Social, a Lei 3.087/1960, que instituiu o requisito de prestação de uma quantidade variável (15, 20 ou 25 anos) de tempo de contribuição em exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas.
2. Apesar de contar com previsão no próprio texto constitucional, que garante aos trabalhadores o pagamento do adicional correspondente na seara trabalhista (art. 7º, XXIII, CF/1988), até o presente momento não houve a regulamentação da penosidade, motivo pelo qual torna-se uma tarefa bastante difícil a obtenção de seu conceito.
3. Pela conjugação dos estudos doutrinários, das disposições legais e dos projetos legislativos existentes, é possível delimitar-se o conceito de penosidade como o desgaste à saúde do trabalhador ocorrido na prestação da atividade profissional, em virtude da necessidade de dispêndio de esforço excessivo, da necessidade de concentração permanente e contínua, e/ou da necessidade de manutenção constante de postura.
4. Não há discussões acerca da possibilidade de reconhecimento da penosidade nas situações previstas no Anexo IV do Decreto 53.831/1964, que configuram hipóteses de enquadramento por categoria profissional, admitido até a vigência da Lei 9.032/1995, sendo que as controvérsias ocorrem quanto à possibilidade de reconhecimento da penosidade nos intervalos posteriores a essa data.
5. O requisito exigido para o reconhecimento da especialidade do tempo de contribuição prestado a partir da vigência da Lei 9.032/1995 e até a superveniência da Emenda Constitucional 103/2019 - condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física - não exclui a possibilidade de inclusão de atividades exercidas em situação de periculosidade e penosidade.
6. Essa posição acabou sendo sancionada pelo STJ no julgamento do REsp 1.306.113/SC, admitido como recurso representativo de controvérsia repetitiva sob o Tema n° 534, em que, embora a questão submetida a julgamento fosse a possibilidade de configuração da especialidade do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, a tese fixada ultrapassa os limites do agente eletricidade, e da própria periculosidade, permitindo o reconhecimento da especialidade do labor prestado sob exposição a outros fatores de periculosidade, à penosidade, e até mesmo a agentes insalubres não previstos em regulamento, desde que com embasamento “na técnica médica e na legislação correlata”.
7. Admitida a possibilidade de reconhecimento da penosidade após a vigência da Lei 9.032/1995, esse reconhecimento deve se dar com base em critérios objetivos analisados no caso concreto por meio de perícia técnica, uma vez que extinta a possibilidade de mero enquadramento por categoria profissional.
8. Tratando-se de circunstância que, embora possua previsão constitucional, carece de regulamentação legislativa, sequer é cogitada pelos empregadores na confecção dos formulários habitualmente utilizados para a comprovação de atividade especial, motivo pelo qual é necessário que os órgãos judiciais garantam o direito dos segurados à produção da prova da alegada penosidade. Ademais, considerando que a tese encaminhada por esta Corte vincula o reconhecimento da penosidade à identificação dessa circunstância por perícia técnica, essa constitui, então, o único meio de prova à disposição do segurado.
9. Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.
10. Cabendo ao órgão colegiado julgar também o recurso que dá origem à assunção de competência admitida, conforme disposto no art. 947, §2º do CPC, no caso concreto deve ser dado provimento à preliminar da parte autora para anular a sentença e determinar o retorno do feito ao Juízo de origem, para que se proceda à reabertura da instrução processual.
No voto condutor, da lavra do Exmo. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, estabeleceram-se os parâmetros para a aferição da penosidade por meio de prova pericial:
2 - Dos critérios de reconhecimento da penosidade
Restringindo-me às atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, que foi a delimitação estabelecida pela Terceira Seção desta Corte na proposição do presente incidente, e tendo como parâmetro a conceituação anteriormente exposta, em que se associa a penosidade à necessidade de realização de esforço fatigante, à necessidade de concentração permanente, e/ou à necessidade de manutenção de postura prejudicial à saúde, submeto à apreciação da Seção os seguintes parâmetros a serem observados pelos peritos judiciais na aferição da existência de eventual penosidade na prestação dessa atividade.
1. Análise do(s) veículo(s) efetivamente conduzido(s) pelo trabalhador. O perito deverá diligenciar junto à(s) empresa(s) empregadora(s) para descobrir a marca, o modelo e o ano de fabricação do(s) veículo(s) conduzido(s) e, de posse dessas informações, poderá analisar se existia ou não penosidade na atividade em razão da necessidade de realização de esforço fatigante, como, por exemplo, na condução do volante, na realização da troca das marchas, ou em outro procedimento objetivamente verificável. No caso dos motoristas de ônibus deverá ser averiguado se a posição do motor ficava junto à direção, ocasionando desconfortos ao trabalhador, como, por exemplo, vibrações, ruído e calor constantes (ainda que inferiores aos patamares exigidos para reconhecimento da insalubridade da atividade, mas elevados o suficiente para qualificar a atividade como penosa em virtude da constância da exposição), ou outro fator objetivamente verificável.
2. Análise dos trajetos. O profissional deverá identificar qual(is) a(s) linha(s) percorrida(s) pelo trabalhador e analisar se existia, nesse transcurso, penosidade em razão de o trajeto incluir localidades consideradas de risco em razão da alta incidência de assaltos ou outras formas de violência, ou ainda em razão de o trajeto incluir áreas de difícil acesso e/ou trânsito em razão de más condições de trafegabilidade, como, por exemplo, a ausência de pavimentação.
3. Análise das jornadas. Deverá o profissional aferir junto à empresa se, dentro da jornada laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador, era-lhe permitido ausentar-se do veículo, quando necessário à satisfação de suas necessidades fisiológicas.
Realizando o perito judicial a análise das atividades efetivamente desempenhadas pelo trabalhador com base nos critérios objetivos acima descritos, e detectando a existência, de forma habitual e permanente, de qualquer das circunstâncias elencadas, ou outra que, embora não aventada no presente julgamento, seja passível de expor trabalhador a desgaste considerado penoso, e desde que seja demonstrável mediante critérios objetivos, considero ser possível o reconhecimento da especialidade das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, independentemente da época em que prestada.
A ratio decidendi do voto condutor aponta que a ausência de regulamento legislativo sobre o conceito de penosidade na seara previdenciária não pode vir em desfavor dos segurados, por se tratar de condição especial que prejudica a saúde ou a integridade física do trabalhador. Assim, sendo a perícia o único meio de prova de que dispõe o segurado para comprovar as condições penosas de labor, e presentes os critérios definidos judicialmente, a prova técnica deve ser oportunizada.
Registro que, muito embora as atividades de motorista de caminhão não tenham sido incluídas de forma expressa no julgamento, entendo que, diante da amplitude da ratio decidendi, deve ser observada, por analogia, a decisão proferida no referido IAC também na análise quanto à penosidade das atividades de motorista e de ajudante de caminhão, o que se faz por coerência sistêmica.
Considerando que o eventual reconhecimento da especialidade de tais períodos acarreta potencial alteração no tempo de serviço totalizado pela parte autora e, consequentemente, no implemento dos requisitos à aposentadoria e na renda mensal do benefício, recomendável o retorno dos autos à origem, inclusive de forma a garantir a ampla defesa do INSS, bem como a prolação de nova decisão pelo magistrado singular.
Em tempo, caso extinta a empresa em que laborou o segurado, deve ser admitida como prova perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho.
Em se tratando de empresa desativada e inexistindo elementos mínimos quanto às circunstâncias em que desempenhado o labor (notadamente, tipo de veículo dirigido, trajetos realizados e jornadas de trabalho) de forma a direcionar o trabalho do perito, deve a perícia por similaridade ser precedida de instrução probatória para tal fim, inclusive com a oportunização de prova testemunhal, se necessária.
Inviável, ainda, a utilização dos documentos técnicos ( - p. 13, 17, 21 e 31; ; ; e ) juntados aos autos, porquanto produzidos sem considerar os critérios fixados no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5033888-90.2018.4.04.0000.
Assim, impõe-se a anulação da sentença para reabertura da instrução processual, com a produção de prova pericial para verificação de penosidade nas atividades desempenhadas nos intervalos de 01/08/2002 a 13/01/2003, 01/11/2007 a 20/06/2008 e 01/10/2008 a 01/03/2012, prejudicadas as apelações.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por anular de ofício a sentença para produção de prova pericial, prejudicadas as apelações.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002784148v4 e do código CRC 506aad7d.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002754-92.2013.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: IVO MARCOLINI MARTINS (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: MARIANA DE MEDEIROS FLORES NUNES (OAB RS095269)
ADVOGADO: MIRELE MULLER (OAB RS093440)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PENOSIDADE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PROVA PERICIAL. ATO ESSENCIAL. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. ANULAçÃO DA SENTENÇA.
1. A possibilidade, em tese, do reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus, bem como de motorista e de ajudante de caminhão, em virtude da penosidade, mesmo nos períodos posteriores 28/04/1995, foi reconhecida pela 3ª Seção, que vem assegurando a realização de perícia judicial para tal finalidade (IRDR 5033888-90.2018.4.04.0000 (IAC TRF4 - Tema 5).
2. Sendo a realização de prova pericial ato essencial para o deslinde da lide, impõe-se a anulação da sentença a fim de propiciar a reabertura da instrução processual.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular de ofício a sentença para produção de prova pericial, prejudicadas as apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de setembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002784149v3 e do código CRC d98509d0.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO TELEPRESENCIAL DE 08/09/2021
Apelação Cível Nº 5002754-92.2013.4.04.7122/RS
RELATORA: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: IVO MARCOLINI MARTINS (AUTOR)
ADVOGADO: ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)
ADVOGADO: JULIA CAROLINA LONGHI KOSCIUK (OAB RS076632)
ADVOGADO: MARIANA DE MEDEIROS FLORES NUNES (OAB RS095269)
ADVOGADO: MIRELE MULLER (OAB RS093440)
ADVOGADO: ELISANGELA LEITE AGUIAR (OAB RS080438)
ADVOGADO: ANILDO IVO DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 08/09/2021, na sequência 432, disponibilizada no DE de 27/08/2021.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ANULAR DE OFÍCIO A SENTENÇA PARA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL, PREJUDICADAS AS APELAÇÕES.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 18/09/2021 04:01:00.