Apelação Cível Nº 5001277-14.2020.4.04.7114/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: AIRTON SULZBACH (AUTOR)
ADVOGADO: JAKSON DA CRUZ (OAB RS103656)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de apelação, em ação ajuizada em 23/03/2020, contra sentença proferida em 31/10/2020, que julgou o pleito nos seguintes termos finais:
III. DISPOSITIVO
Diante do exposto, afasto a preliminar e prejudicial de mérito arguidas; julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil, por falta de interesse de agir, quanto ao pedido de reconhecimento, para fins de tempo de contribuição, do período de 12/12/2014 a 03/06/2016, no qual recebeu o benefício de auxílio-doença, e quanto ao pedido de reconhecimento da atividade especial no período de 01/11/2006 a 27/07/2012; e, no mérito, julgo improcedente o pedido, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor atualizado da causa, forte no art. 85 do CPC.
Suspensa a exigibilidade das verbas, por força da gratuidade de justiça.
Sentença não sujeita ao reexame necessário.
O autor interpôs embargos de declaração (evento 33), rejeitados no mérito (evento 38).
Reclama o autor, evento 45, requerendo o reconhecimento da especialidade dos períodos de 18/10/1988 à 23/12/1998, bem como a reafirmação da DER, acaso necessária à concessão da aposentadoria requerida. Por fim, pleiteia a condenação da ré em custas e honorários de sucumbência na importância de 20% sobre o valor da condenação, e incidência de juros e correção monetária, a partir do indeferimento administrativo.
Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Sentença não sujeita a reexame.
MÉRITO
Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:
- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 18/10/1988 à 23/12/1998;
- à consequente concessão de aposentadoria;
- à fixação dos consectários legais.
TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).
Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:
a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Agentes Químicos
No tocante à necessidade de análise quantitativa dos agentes químicos, a Norma Regulamentadora n.º 15 (NR-15), do Ministério do Trabalho , somente é aplicável a partir de 03/12/1998, data da publicação da MP n.º 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista". Também o Decreto nº 3.265/99, de 29/11/1999, modificou o item 1.0.0 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, passando a prever que o agente químico é nocivo quando apresenta "nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos."
Contudo, mesmo após essas alterações, é dispensável o exame da concentração do agente químico (análise quantitativa) em relação aos agentes arrolados no Anexo 13 da NR 15, em relação ao quais é suficiente a avaliação qualitativa de risco. Isso porque a própria norma regulamentadora dispensa, em relação a esses agentes químicos, a análise quantitativa, a qual fica reservada aos agentes arrolados no Anexo 11. Essa distinção é inclusive reconhecida administrativamente pelo INSS, que a incorporou à Instrução Normativa nº 45/2010 (art. 236, § 1º, I) e à Instrução Normativa nº 77/2015 (art. 278, § 1º).
Noto, por fim, que essa orientação também tem sido adotada pela jurisprudência deste Tribunal (TRF4, EINF 5009536-30.2012.4.04.7000, Terceira Seção, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 01/07/2016; TRF4, APELREEX 0019923-48.2014.4.04.9999, Quinta Turma, Relator Roger Raupp Rios, D.E. 16/03/2017; TRF4, APELREEX 5024791-82.2013.4.04.7100, Quinta Turma, Relator Osni Cardoso Filho, julgado em 12/02/2019).
Intermitência na exposição aos agentes nocivos
A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A jurisprudência desta Corte volta-se à interpretação no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, Relator Rogerio Favreto, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011.
Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).
Do Perfil Profissiográfico Previdenciário
Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).
EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Compulsando os presentes autos, tenho que a sentença do MM. Juízo "a quo" deu adequada solução à lide, merecendo ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, verbis:
Período(s) | 18/10/1988 a 23/12/1998 |
Local das atividades | Lapônia Veículos Ltda. (sucedida por Dipesul Veículos Ltda.) |
Provas apresentadas | - Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (Evento 14, PROCADM2, Página 53/54): Indica, para a função exercida (auxiliar de escritório), exposição a riscos ergonômicos. Informa a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI eficaz com certificado de aprovação - CA. O documento atesta a existência de responsável técnico pela apuração das condições ambientais a partir de 18/10/1988. - Laudo(s) da empresa (Evento 07, OUT4). |
Código(s) de enquadramento | - |
Período(s) reconhecido(s) | - |
Período(s) não reconhecido(s) | Não é possível o reconhecimento da atividade especial no intervalo em tela, tendo em vista que riscos ergonômicos (postural) ou níveis de iluminação informados no PPP e no laudo (parcial) da empresa não encontram correspondência nos decretos regulamentadores da atividade especial. Ademais, o autor exerceu o cargo de auxiliar de escritório, executando atividades eminentemente administrativas (atendimento de rotinas administrativas referentes a demandas na área), não sendo crível considerar que em tais tarefas houvesse exposição a hidrocarbonetos, pelo menos não de forma permanente ou mesmo intermitente. De outra parte, deixo registrado que o fato de a parte autora fazer jus à insalubridade não induz à conclusão de que também fazia jus à especialidade. Isso porque enquanto a insalubridade é devida com a mera exposição aos agentes agressivos, a especialidade exige que haja a habitualidade e permanência. Ou seja, pode haver o pagamento de insalubridade, mas não haver o direito à contagem majorada de tempo de serviço especial. Nesse sentido: O fato de ser devido à autora o adicional de insalubridade não implica necessariamente o direito ao reconhecimento da atividade como especial para fins previdenciários. É que a legislação trabalhista não exige a habitualidade e a permanência como requisitos para o reconhecimento da insalubridade, diversamente do que acontece no âmbito previdenciário, nos termos do art. 57, § 3º, da LBPS. (RECURSO CÍVEL nº 5001729-50.2017.4.04.7010/PR, 4ª Turma Recursal do Paraná, Relator Juiz Federal Marcus Holz, Data da Decisão: 23/11/2017). Assim, não reconheço a atividade especial no período em tela. |
Em atenção às razões apontadas pelo autor, ratifico as conclusões da sentença a quo, tendo em conta que não há nos autos qualquer indicativo de exposição a agentes nocivos de forma habitual e permanente, o que se depreende inclusive pela própria natureza administrativa das atividades desempenhadas, em cargo de auxiliar de escritório.
Portanto, incabível o reconhecimento da natureza especial dos períodos 18/10/1988 à 23/12/1998, devendo ser confirmada a sentença no ponto.
Reafirmação da DER
A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
Observa-se do julgado que, em que pese possibilitada a reafirmação da DER, há um critério bem definido na tese: deve ser observada a causa de pedir. Ou seja, referido instituto não consiste, por si só, em uma pretensão independente.
Na ação judicial, a prévia análise pela administração previdenciária do pedido de alteração da DER é dispensada, porque existe um fato superveniente à propositura da demanda a ser examinado em juízo.
O fato superveniente a ser considerado não pode significar inovação processual, mas tão somente a possibilidade de dar continuidade ao pedido inicial a fim de alcançar-se o tempo necessário para aposentação no curso da ação, nada mais sendo que uma mera flexibilização/extensão do que já pleiteado na exordial. Ele é a constatação de que, diante do acolhimento integral ou parcial da pretensão, o segurado não preenchia os requisitos necessários para a obtenção do benefício na data do requerimento administrativo, mas em momento posterior, ocorrido no curso da ação.
Reafirmar a DER não implica na alteração da causa de pedir. O fato superveniente deve guardar pertinência temática com a causa de pedir. O artigo 493 do CPC/2015 não autoriza modificação do pedido ou da causa de pedir. O fato superveniente deve estar atrelado/interligado à relação jurídica posta em juízo.
Se o pedido foi julgado totalmente improcedente, é inviável determinar apenas a averbação do tempo de contribuição posterior à DER para conceder o benefício. Nessa situação, não se justifica a supressão da via administrativa. O Poder Judiciário estaria única e exclusivamente fazendo as vezes da administração previdenciária.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A PESSOA JURÍDICA. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. PERÍODO ANTERIOR A ABRIL DE 2003. REAFIRMAÇÃO DA DER. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. No período anterior à vigência da Lei nº 10.666, a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias cabia ao próprio contribuinte individual, ainda que prestasse serviços a pessoa jurídica. 2. Não há interesse de agir para a reafirmação da DER como pedido autônomo, dissociado de qualquer outro relacionado ao reconhecimento de período de tempo controverso julgado procedente no processo. Hipótese em que a segurada é beneficiária de aposentadoria já concedida pelo Instituto Nacional do Seguro Social. 3. No caso em que não houver condenação, os honorários advocatícios incidem sobre o valor da causa apenas se não for possível mensurar o proveito econômico obtido. (TRF4, AC 5000979-45.2017.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 10/11/2020)
Portanto, a autora efetivamente não possui interesse de agir em relação ao pedido de reafirmação da DER.
Majoração dos honorários de sucumbência
Considerando o disposto no art. 85, § 11, NCPC, e que está sendo negado provimento ao recurso, majoro os honorários fixados na sentença em 20%, respeitados os limites máximos das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85.
Prequestionamento
No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.
CONCLUSÃO
Improvida a apelação do autor.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002477866v5 e do código CRC 1ceb4058.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 19/4/2021, às 20:12:4
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Apelação Cível Nº 5001277-14.2020.4.04.7114/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: AIRTON SULZBACH (AUTOR)
ADVOGADO: JAKSON DA CRUZ (OAB RS103656)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER.
1. Não comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, impossível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.
2. Não há interesse de agir para a reafirmação da DER como pedido autônomo, dissociado de qualquer outro relacionado ao reconhecimento de período de tempo controverso julgado procedente no processo. Hipótese em que restou indeferida a especialidade dos períodos postulados na inicial, e julgada improcedente a ação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 11 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002477867v4 e do código CRC 08ebfa8e.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GISELE LEMKE
Data e Hora: 11/5/2021, às 17:44:12
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:08.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021
Apelação Cível Nº 5001277-14.2020.4.04.7114/RS
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE
APELANTE: AIRTON SULZBACH (AUTOR)
ADVOGADO: JAKSON DA CRUZ (OAB RS103656)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/05/2021, às 00:00, a 11/05/2021, às 14:00, na sequência 84, disponibilizada no DE de 23/04/2021.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:08.