EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. JULGAMENTO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 995/STJ. ART. 57, § 8°, DA LE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001346-49.2015.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: ARIVALDO LUIZ DA CUNHA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, na qual a parte autora objetiva: 'a) reconhecimento da especialidade dos períodos de 15/01/1990 a 30/09/2004 (exposto a ruído) e de 01/10/2004 a 15/01/2015 (exposto a agentes biológicos); b) concessão de aposentadoria especial (NB 167.654.275-0) desde a data de 15/01/2015, em reafirmação da DER; c) condenação do réu no pagamento dos valores vencidos e vincendos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora; d) condenação do réu no pagamento de honorários de sucumbência.'

Sentenciando em 22/03/2018, o juízo a quo julgou o pedido nos seguintes termos:

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, o que faço para:

a) reconhecer as condições especiais de trabalho no período de 15/01/1990 a 15/01/2015;

b) condenar o réu a averbar os períodos aqui reconhecidos e a conceder aposentadoria especial ao autor, com DIB em 15/01/2015;

c) condenar o réu no pagamento das prestações vencidas, desde a DIB de 15/01/2015, corrigidas monetariamente, nos termos da fundamentação.

Condeno o INSS ao pagamento integral dos honorários sucumbência fixados no percentual mínimo de cada faixa estipulada pelo artigo 85, §3°, do Novo Código de Processo Civil, dependendo da apuração do montante em eventual cumprimento de sentença, sempre observando o §5° do artigo 85 do CPC. A base de cálculo será o valor da condenação, limitado ao valor das parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4).

Irresignado, apela o INSS. Argui que não restou comprovada a exposição habitual e permanente em níveis que justifiquem a contagem de tempo especial. Quanto à refirmação da DER, aduz que 'o prévio requerimento administrativo é requisito essencial para restar configurado o interesse de agir (art. 485, VI do NCPC). Não tendo havido o prévio pedido na via administrativa, não há que se falar em pretensão resistida, muito menos em lide, ou lesão ou ameaça a direito, razão pela qual a parte autora deve ser considerada carecedora da ação, sob pena de violação aos arts. 2º e 5º, XXXV, ambos da CF/88.'

Ao final, requer alternativamente que eventuais efeitos financeiros no caso de concessão de aposentadoria especial se deem a partir do afastamento das atividades laborais, nos termos do § 8.º art. 57, Lei 8.213/91.

A parte autora apela adesivamente postulando a reforma da sentença quanto aos consectários, para que se determine o afastamento da TR e a consequente aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária dos débitos posteriores a 30/06/2009.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

MÉRITO

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no(s) período(s) de 15/01/1990 a 15/01/2015;

- à necessidade de afastamento do labor nocivo como condição à implantação da aposentadoria especial (art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios), bem como que o início dos efeitos financeiros sejam computados a partir do respectivo afastamento;

- à consequente concessão de aposentadoria especial.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Inicialmente, ressalte-se que deve ser observada, para fins de reconhecimento da especialidade, a lei em vigor à época em que exercida a atividade, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

Assim, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o considere como especial, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova mais restritiva. Esse, inclusive, é o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AGREsp n. 493.458/RS, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/06/2003; e REsp n. 491.338/RS, 6ª Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a sucessão de leis que disciplinam a matéria, necessário, preliminarmente, verificar qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, que se encontrava vigente nada data em que exercida a atividade que se pretende ver reconhecida a especialidade.

Verifica-se, assim, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28/04/1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e, posteriormente, a Lei n° 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial; ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor, que exigem a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a existência ou não de nocividade (STJ, AgRg no REsp n. 941885/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04/08/2008; e STJ, REsp n. 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07/11/2005);

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n° 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523, de 14/10/1996, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n° 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, como já salientado;

c) a partir de 06/03/1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos, por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Saliente-se, ainda, que é admitida a conversão de tempo especial em comum após maio de 1998, consoante entendimento firmado pelo STJ, em decisão no âmbito de recurso repetitivo, (REsp n.º 1.151.363/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

Por fim, observo que, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28/04/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas.

Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n. 83.080/79 (Anexo I) até 05/03/1997, e os Decretos n. 2.172/97 (Anexo IV) e n. 3.048/99 a partir de 06/03/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível, também, a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula nº. 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n° 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 30/06/2003).

FATOR DE CONVERSÃO

Registre-se que o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício e no cálculo de sua renda mensal inicial, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011).

AGENTE NOCIVO RUÍDO

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, a comprovação da especialidade da atividade laboral pressupõe a existência de parecer técnico atestando a exposição do segurado a níveis de pressão sonora acima dos limites de tolerância.

Referidos limites foram estabelecidos, sucessivamente, no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, e o Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06/05/1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, os quais consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1.

Quanto ao período anterior a 05/03/1997, já foi pacificado pela Seção Previdenciária desta Corte (EIAC 2000.04.01.134834-3/RS, Rel. Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU, Seção 2, de 19/02/2003, p. 485) e também no âmbito do INSS na esfera administrativa (IN nº 57/2001 e posteriores), que são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 até 05/03/1997, data imediatamente anterior à publicação do Decreto nº 2.172/97. Desse modo, até então, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto nº 53.831/64.

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, em 06/03/1997, o nível de tolerância ao ruído, considerado salubre, passou para até 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto nº 4.882/03, de 19/11/2003 estabeleceu o referido limite em 85 decibéis.

Em face da controvérsia existente acerca da possibilidade de aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, já que mais benéfico ao segurado, em 14/05/2014, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.398.260-PR, em sede de Recurso Especial Repetitivo, firmou entendimento sobre a matéria, nos seguintes termos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DECRETO 4.882/2003 PARA RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).
O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB. De início, a legislação que rege o tempo de serviço para fins previdenciários é aquela vigente à época da prestação, matéria essa já abordada de forma genérica em dois recursos representativos de controvérsias, submetidos ao rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.310.034-PR, Primeira Seção, DJe 19/12/2012 e REsp 1.151.363-MG, Terceira Seção, DJe 5/4/2011). Ademais, o STJ, no âmbito de incidente de uniformização de jurisprudência, também firmou compreensão pela impossibilidade de retroagirem os efeitos do Decreto 4.882/2003. (Pet 9.059-RS, Primeira Seção, DJe 9/9/2013). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.309.696-RS, Primeira Turma, DJe 28/6/2013; e AgRg no REsp 1.352.046-RS, Segunda Turma, DJe 8/2/2013. REsp 1.398.260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/5/2014.

Portanto, deve-se adotar os seguintes níveis de ruído para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial: superior a 80 dB(A) até 05/03/1997, superior a 90 dB(A) entre 06/03/1997 a 18/11/2003 e superior a 85 dB(A) a partir de 19/11/2003.

AGENTES QUÍMICOS

Sinale-se que a exigência relativa à necessidade de explicitação da composição e concentração dos agentes químicos a que o segurado estava exposto, não encontra respaldo na legislação previdenciária, a qual reconhece a especialidade do labor quando existe contato com agentes químicos nocivos à saúde, elencados na legislação de regência. Nesse sentido: Embargos Infringentes nº 5004090-13.2012.404.7108, 3ª Seção, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, por unanimidade, juntado aos autos em 06/12/2013.

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/12/1998, convertida na Lei 9.732, de 11/12/1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Esse entendimento, inclusive, foi adotado pelo INSS na Instrução Normativa 45/2010.

A partir de dezembro de 1998, quanto à possibilidade de desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPIs, o STF ao julgar o ARE 664.335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014 e publicado em 12/02/2015, fixou duas teses:

1) "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; e

2) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Ressalte-se, por fim, que para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado é necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho.

INTERMITÊNCIA NA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS

A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, mas sim que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades do trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de caráter eventual. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho. Nesse sentido vem decidindo esta Corte (EINF n.º 2007.71.00.046688-7, 3ª Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011; EINF nº 0004963-29.2010.4.04.9999, 3ª Seção, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 12/03/2013; EINF n° 0031711-50.2005.4.04.7000, 3ª Seção, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, não sendo razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, 3ª Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, 3ª Seção, Relator Luís Alberto D"Azevedo Aurvalle, D.E. 08/01/2010).

Adotando-se tal entendimento, é possível concluir-se que, em se tratando de agentes biológicos, é desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de contágio independe do tempo de exposição (vide TRF4, 3ª Seção, EIAC nº 2000.04.01.034170-5/SC, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, DJU 20/10/2004).

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Passo, então, ao exame do (s) período(s) controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida. Para tanto, colaciono fração do comando sentencial que bem analisou a questão, cujos fundamentos adoto como razões de decidir pois alinhados com o atual entendimento desta Corte, in verbis:

Estabelecidas tais premissas, passo à análise dos períodos controvertidos.

Período: de 15/01/1990 a 15/01/2015

Empregador: Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA

Função: auxiliar de serviços gerais

CTPS: fl. 7/PROCADM1/ev9

Para comprovar a especialidade da atividade empreendida de 15/01/1990 a 26/03/2015, foi apresentado o PPP da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina, CBO 5142-25 (trabalhador de serviços de limpeza e conservação de áreas públicas), no qual consta que o autor trabalhou como auxiliar de serviços gerais, nos setores:

- Seção de Programação e Controle Operacional, de 15/01/1990 a 29/08/1997;

- Seção de Execução Operacional, de 30/08/1997 a 25/04/2001;

- Seção de Operação do Silo, de 26/04/2001 a 02/02/2006, de 12/01/2007 a 14/02/2007 e de 15/09/2009 à data de emissão do formulário, em 04/04/2014 e

- Seção de Administração do Pool, de 03/02/2006 a 11/01/2007 e de 15/02/2007 a 14/09/2009.

O mesmo documento afirma exposição a ruído, avaliado em 95 dB (até 29/08/1997), em 93 dB (entre 30/08/1997 a 25/04/2001), 91 dB (de 26/04/2001 a 30/09/2004) e abaixo de 80 dB (a partir de 01/10/2004) - evento 9, PROCADM1, fls. 8-9.

Pelo autor, foram anexados os seguintes laudos técnicos aos autos:

1) Laudo elaborado por profissional habilitado a pedido do Órgão Gestor da Mão-de-obra Avulsa no Porto de Paranaguá - OGMO/PR acerca do trabalho portuário, mediante avaliações feitas entre 16/04/1998 a 30/06/1998, com indicação de ruído para o setor Silo - Trabalhadores Operacionais com variação entre 91 dB a 93 dB - fl. 70/LAUDO11/evento1. Os demais setores relacionados no PPP não foram mencionados no referido laudo técnico.

2) Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho, elaborado em outubro de 2004, junto a APPA - Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina. Referido documento informa medição de ruído nos setores em que trabalhou o autor (indicados no item 1.3 - fls. 11-19/LAUDO2/evento11), com conclusão de que as funções e atividades desenvolvidas nos setores administrativos do Porto constantes do item 1.3 não são consideradas insalubres (fl. 14/LAUDO4/evento11). Note-se que tal laudo considerou insalubres as atividades de serviços gerais nos setores Silão e Moegas (fl. 17/LAUDO4/evento11), setores não relacionados nos PPP's emitidos ao autor. Na fl. 21/LAUDO3/evento11 verifica-se a informação de ausência de risco ambiental decorrente de ruído no setor de administração de pool e divisão de silos.

Observe-se ainda que, de acordo com a decisão do STF supra, o uso de EPI não pode ser considerado eficaz para eliminação da nocividade do ruído porque a agressão ao organismo vai além da perda da função auditiva. Portanto, a atenuação indicada em laudo pericial não deve impressionar porque verificada apenas a eficácia do EPI em relação ao sentido da audição, sem mensuração da proteção aos demais danos causados pelo ruído.

Além disso, não há comprovação de entrega ou efetivo uso de equipamentos de proteção, nem de sua efetividade na eliminação/atenuação da nocidade dos agentes.

Desse modo, a partir da informação inserida em PPP e confirmada em laudo técnico, possível o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor em razão do ruído de 91 a 93 dB no setor de Operação do Silo, de 26/04/2001 a 30/09/2004.

Diga-se ainda que foi anexado aos autos o resultado de perícia judicial feita em 2017, nos autos nº 5001587-23.2015.404.7008, com conclusão de que o auxiliar de serviços gerais nos setores de Divisão de Operação de Silo e Divisão de Manutenção Civil esteve exposto de forma habitual e permanente a dejeções de animais portadores de doença infectocontagiosa ao varrer o pátio e retirar os resíduos dos grãos e dejetos de pombos entre os armazéns (fl. 20/LAUDO2/evento34). A perita ainda informou que as doenças causadas por pombos domésticos, como criptococose (meningite), histoplasmose (doença pulmonar), alergias e dermatites, são tranmitidas pela inalação de fungos presentes nas fezes do referido animal (fl. 15/LAUDO2/evento34).

É bem verdade que, dos setores periciados, apenas a Divisão de Operação de Silo é coincidente com aqueles nos quais o demandante trabalhou. Contudo, é de se relevar o fato da função periciada, de auxiliar de serviços gerais, ser a mesma exercida pelo demandante, o que por si só, permite a extensão do resultado da perícia, quanto aos agentes biológicos, também para estes autos.

Além disso, a inadequada coleta de lixo e dejetos da área portuária no Porto de Paranaguá foi objeto da ação civil pública nº 50004126720104047008, com sentença de procedência já transitada em julgado. Da referida ação, observa-se o relatório anexado como RELT4 e RELT5 do evento 130, datado de 04/07/2011, elaborado por engenheiros ambientais, o qual informa as ações tomadas para o controle de ratos, baratas e pombos. Por fim, o documento indica aplicação de germicida hospitalar de alta performance nos locais mais movimentados das instalações portuárias, com a ressalva de que o produto está sendo aplicado diariamente nos balcões, mesas e locais de maior frequência humana, visando neutralizar os riscos encontrados no dia-a-dia (fls. 1-3/RELT5/evento 130 dos autos nº 50004126720104047008).

Posto isso, é de se reconhecer a insalubridade das atividades do autor, enquanto auxiliar de serviços gerais, em razão da exposição a agentes biológicos, por todo o período de trabalho.

Conclusão: os agentes nocivos são elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, nego provimento ao recurso do INSS, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

DA REAFIRMAÇÃO DA DER

DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO DO TEMA 995/STJ

A 3ª Seção desta Corte, ao julgar o Processo nº 5007975-25.2013.4.04.7003, na forma do artigo 947, §3º, do CPC - Incidente de Assunção de Competência -, concluiu pela possibilidade de reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pelas subsequentes INs nº 79/2015, 85/2016, 86/2016, 88/2017 e 96/2018), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado venha a implementar todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo ou mesmo após o ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.

Confira-se:

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.

A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária.

Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS.

Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (TRF4, AC/Remessa Necessária nº 5007975-25.2013.404.7003, 3ª Seção, Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, unânime, juntado aos autos em 18/04/2017)

Nessa perspectiva, note-se que o próprio INSS permite a reafirmação do requerimento quando o segurado, no curso do processo administrativo, venha a preencher os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Tal determinação está expressa no art. 690 da Instrução Normativa 77/2015 - que estabelece rotinas para agilizar e uniformizar o reconhecimento de direitos dos segurados e beneficiários da Previdência Social, com observância dos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição da República -, in verbis:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria relativa ao Tema 995 - possibilidade da reafirmação da DER com o cômputo de tempo de contribuição após o ajuizamento da ação - firmou compreensão no sentido de que "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."

Nesse sentido, colaciono a ementa do respectivo julgado (Tema 995/STJ, DJe 02/12/2019), in verbis (grifei):

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.
Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.
(REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/10/2019, DJe 02/12/2019)

Do voto condutor, merece destaque as seguintes passagens, os quais adoto, no caso, como razões de decidir, in verbis (grifei):

(...)

O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontre. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.

O artigo 462 do CPC/1973 continha a afirmação de que "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença".

O atual CPC/2015 manteve a norma no artigo 493, quando afirma "se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão".

No âmbito do direito previdenciário, a data de entrada do requerimento é o momento em que o segurado ou seu dependente provoca a previdência social, buscando a proteção que lhe suprirá a situação de risco social.

A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais.

No âmbito do processo civil previdenciário, o fenômeno em estudo se mostra em harmonia com o princípio da economia processual e com o princípio da instrumentalidade das formas, visando à efetividade do processo que é a realização do direito material em tempo razoável. Corresponde à uma visão compatível com a exigência voltada à máxima proteção dos direitos fundamentais.

É preciso verificar também o impacto desse fenômeno diante do princípio da congruência ou adstrição, considerando a máxima processual de que o Juiz deve decidir a lide nos termos em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas pelas partes, de acordo com orientação contida nos artigos 141 e 492 do CPC/2015.

O juiz deve pronunciar-se dentro dos limites da demanda proposta quanto às partes, pedido e causa de pedir, consoante artigo 492 do CPC/2015, sendo-lhe vedado proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado; decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte, nos termos do artigo 131.

O direito à previdência social consubstancia autêntico direito humano e fundamental, pois a prestação previdenciária corresponde a recursos sociais indispensáveis à subsistência da pessoa humana, colaborando para sua existência digna. A reafirmação da DER se mostra compatível com a exigência da máxima proteção dos direitos fundamentais, com a efetiva tutela de direito fundamental. Não se deve postergar a análise do fato superveniente para novo processo, porque a Autarquia previdenciária já tem conhecimento do fato, mercê de ser a guardiã dos dados cadastrados de seus segurados, referentes aos registros de trabalho, recolhimentos de contribuições previdenciárias, ocorrências de acidentes de trabalho, registros de empresas que desempenham atividades laborais de risco ou ameaçadoras à saúde e à higiene no trabalho.

(...)

O presente caso levanta a questão da maior efetividade no reconhecimento do direito aos segurados. Assim, na busca de integração da decisão a um sistema judicial coerente, o processo civil deve estar voltado à concretização do direito material.

Mais do que isso, o dever de coerência tem que estar atrelado à justiça do caso concreto, vale dizer, assim como o direito material, o direito processual também não pode ignorar a realidade.

A duração razoável do processo, para o reconhecimento do direito fundamental é opção política da Constituição de 1988 e também do Novo CPC. Assim, o processo deve ser o instrumento eficaz nessa concretização. Vale-se aqui das palavras de José Antonio Savaris no sentido de que, um bem jurídico previdenciário corresponde à ideia de uma prestação indispensável à manutenção do indivíduo (José Antonio Savaris. Direito processual previdenciário, 5ª ed. Curitiba: Alteridade, 2014, p. 50).

Deveras, é preciso conduzir o processo civil previdenciário adequadamente à relação jurídica de proteção social. Neste ponto, é preciso reafirmar a orientação de que o pedido inicial na demanda previdenciária deve ser compreendido e interpretado com certa flexibilidade. O bem jurídico tutelado, de relevância social, de natureza fundamental, legitima a técnica do acertamento judicial.

A reflexão maior do caso consiste em saber se é razoável um novo ajuizamento de ação previdenciária para ver reconhecido um tempo de trabalho ou apreciada uma prova da procedência do pedido, considerando que o fato superveniente pode ser reconhecido no curso do processo em andamento.

Nessa medida, o pedido previdenciário ajuizado pode ser fungido, pois há um núcleo comum no ordenamento jurídico-previdenciário voltado à concessão do benefício previdenciário, reparadora do risco social vivido pelo autor da ação.

Daí a importância para o caso concreto da teoria do acertamento, orientada pelo princípio da primazia do acertamento da relação jurídica de proteção social, tão bem traduzida pelo eminente e culto Professor Doutor José Antônio Savaris, in verbis:

A conclusão a que se chega a partir da primazia do acertamento é a de que o direito à proteção social, particularmente nas ações concernentes aos direitos prestacionais de conteúdo patrimonial, deve ser concedido na exata expressão a que a pessoa faz jus e com efeitos financeiros retroativos ao preciso momento em que se deu o nascimento do direito - observado o direito ao benefício mais vantajoso, que pode estar vinculado a momento posterior. (...)

No diagrama da primazia do acertamento, o reconhecimento do fato superveniente prescinde da norma extraída do art. 493 do CPC/2015 (CPC/1973, art. 462), pois o acertamento determina que a prestação jurisdicional componha a lide de proteção social como ela se apresenta no momento da sua entrega.

(José Antônio Savaris in direito processual previdenciário, editora Alteridade, 7ª edição revista e atualizada, páginas 121/131)

A teoria do acertamento conduz a jurisdição de proteção social, permite a investigação do direito social pretendido em sua real extensão, para a efetiva tutela do direito fundamental previdenciário a que faz jus o jurisdicionado.

Considerando, pois, o respectivo decisum - sendo correto afirmar que é dever do julgador considerar fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir, como no caso dos autos, atento, ademais, que a reafirmação da DER é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário, harmonizando-se com o princípio da economia processual e com o princípio da instrumentalidade das formas, visando à efetividade do processo que é a realização do direito material em tempo razoável, bem como que o direito à previdência social constitui autêntico direito humano e fundamental -, a reafirmação da DER se mostra compatível com a exigência da máxima proteção dos direitos fundamentais, com e efetiva tutela de direito fundamental e é possível sua análise (fato superveniente) sem a necessidade de novo pedido administrativo ou ação judicial, buscando-se, assim, dar maior efetividade no reconhecimento do direito dos segurados e observando-se, ainda, que o pedido da demanda previdenciária deve ser compreendido e interpretado com certa flexibilidade.

Mais recentemente, em 02/2020, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração opostos pelas partes junto ao recurso especial repetitivo, o STJ reafirmou os fundamentos da decisão proferida na análise do mérito, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1. Embargos de declaração opostos pelo segurado do INSS, em que aponta obscuridade quanto ao momento processual oportuno em que se realizará a reafirmação da data de entrada do requerimento.

2. A tese delimitada como representativa da controvérsia é a seguinte:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. A reafirmação da DER é dada às instâncias ordinárias, vale dizer, primeiro e segundo graus de jurisdição.

4. Omissão quanto ao ônus da sucumbência não há, posto que foi definido que haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação, a ser apurada na fase de liquidação, computando-se o benefício previdenciário a partir da data fixada na decisão que entregou a prestação jurisdicional.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727063 - SP (2018/0046508-9), unânime, 1ª Seção do STJ, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 19/05/2020)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, SEM EFEITO MODIFICATIVO.

1. Embargos de declaração opostos pelo INSS, em que aponta obscuridade e contradição quanto ao termo inicial do benefício reconhecido após reafirmada a data de entrada do requerimento.

2. É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

3. Conforme delimitado no acórdão embargado, quanto aos valores retroativos, não se pode considerar razoável o pagamento de parcelas pretéritas, pois o direito é reconhecido no curso do processo, após o ajuizamento da ação, devendo ser fixado o termo inicial do benefício pela decisão que reconhecer o direito, na data em que preenchidos os requisitos para concessão do benefício, em diante, sem pagamento de valores pretéritos.

4. O prévio requerimento administrativo já foi tema decidido pelo Supremo Tribunal Federal, julgamento do RE 641.240/MG. Assim, mister o prévio requerimento administrativo, para posterior ajuizamento da ação, nas hipóteses ali delimitadas, o que não corresponde à tese sustentada de que a reafirmação da DER implica na burla do novel requerimento.

5. Quanto à mora, é sabido que a execução contra o INSS possui dois tipos de obrigações: a primeira consiste na implantação do benefício, a segunda, no pagamento de parcelas vencidas a serem liquidadas e quitadas pela via do precatório ou do RPV. No caso de o INSS não efetivar a implantação do Superior Tribunal de Justiça benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.

6. Quanto à obscuridade apontada, referente ao momento processual oportuno para se reafirmar a DER, afirma-se que o julgamento do recurso de apelação pode ser convertido em diligência para o fim de produção da prova.

7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeito modificativo.

(EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727063 - SP (2018/0046508-9), EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727064 - SP (2018/0046514-2) e EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1727069 - SP (2018/0046520-6): unânime, 1ª Seção do STJ, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgados em 19/05/2020)

Portanto, diante desses respectivos fundamentos (Tema 995/STJ, mérito e julgamento dos embargos de declaração), é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL E DIREITO AO BENEFÍCIO NO CASO CONCRETO

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso, mantido o reconhecimento da especialidade do labor, nos termos do comando sentencial, a parte autora faz jus à concessão da aposentadoria especial, pois contabiliza na DER reafirmada, em 15/01/2015, 25 anos de labor em atividades consideradas especiais.

Em relação ao termo inicial do benefício, como bem referido pelo Des. Márcio Antônio Rocha em caso análogo 'tem-se que é devido a partir da data em que implementados os requisitos para a sua concessão, ou seja, a partir da DER reafirmada, que será, portanto, a Data de Início do Benefício - DIB. Em decorrência, as parcelas vencidas decorrentes da condenação são devidas a partir da DER reafirmada até a data da implantação do benefício, que devem ser corrigidas monetariamente de acordo com os critérios já estabelecidos no julgado' (5043681-97.2016.4.04.9999 Diário Eletrônico de Pauta - no dia 26/06/2020. Período da sessão: 07/07/2020 00:00 a 14/07/2020 - por unanimidade).

DA NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DO LABOR NOCIVO COMO CONDIÇÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL - TEMA 709/STF (art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91)

Este Tribunal, a partir de diversos precedentes e, ainda, de julgamento da Corte Especial, vinha decidindo no sentido de que a implantação da aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Referida decisão restou assim ementada:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Em síntese, a inconstitucionalidade do disposto no § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, fora reconhecida pelo Tribunal (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988); (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; (c) e porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.

Reconhecida, pelo STF, a repercussão geral da respectiva matéria, sobreveio, posteriormente, julgamento perante o Plenário Virtual da Suprema Corte (de 29/05/2020 a 05/06/2020), no qual, por maioria, firmou entendimento no sentido de reconhecer a constitucionalidade do disposto no art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios, in verbis (grifei):

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 709 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli (Presidente e Relator), vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Celso de Mello e Rosa Weber. Por maioria, foi fixada a seguinte tese: "i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão", vencidos os Ministros Edson Fachin e Marco Aurélio, que fixavam tese diversa. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Vitor Fernando Gonçalves Cordula, Procurador Federal; e, pela recorrida, o Dr. Fernando Gonçalves Dias. Plenário, Sessão Virtual de 29.5.2020 a 5.6.2020. (Ata de julgamento publicada no DJE de 17/06/2020).

Portanto, decidida a matéria em sede de repercussão geral, consolida-se o entendimento acerca da constitucionalidade e incidência no disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo que ensejou o reconhecimento do respectivo benefício; verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Todavia, conforme os fundamentos do julgamento, nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.

Concluindo, deve ser provida a apelação do INSS no ponto para determinar que, implantada a aposentadoria especial, o segurado se afaste do labor nocivo.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº11.960/2009 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).

Casos como o presente de reafirmação da DER, os juros de mora deverão obedecer aos critérios definidos diante do julgamento do Tema 995/STJ, ou seja, na forma da Lei nº 11.960/09 e incidindo sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício.

Nesse curso, dou parcial provimento ao recurso da parte autora.

CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Mantidos os honorários na forma como fixados pelo juízo sentenciante, notadamente no caso, em que o INSS manifestou-se contrariamente ao comando sentencial, recorrendo quanto ao específico ponto, razão pela qual - na forma dos fundamentos do julgamento da questão relativa ao Tema 995/STJ -, evidencia-se o cabimento da verba sucumbencial.

Diga-se, por oportuno, que a sucumbência creditada ao INSS não está presente tão somente pela concessão de benefício mediante reafirmação da DER, mas no reconhecimento de tempo especial concedido em sentença e mantida nesta instância, pretensão firmemente resistida pela Autarquia recorrente.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Parcialmente provida a apelação do INSS para determinar que, implantada a aposentadoria especial, o segurado se afaste do labor nocivo.

Parcialmente provida a apelação da parte autora para fixar os consectários legais nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).

Determinada a implantação do benefício pelo INSS.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001960539v5 e do código CRC f82f83a2.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 26/8/2020, às 21:48:2

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001346-49.2015.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: ARIVALDO LUIZ DA CUNHA (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. JULGAMENTO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 995/STJ. ART. 57, § 8°, DA LEI DE BENEFÍCIOS: CONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DO AFASTAMENTO DO LABOR NOCIVO COMO CONDIÇÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL. efeitos financeiros: TEMA 709/STF. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMAS 810/STF, 905 E 995/STJ. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

2. A 3ª Seção desta Corte, ao julgar o Incidente de Assunção de Competência - Processo nº 5007975-25.2013.4.04.7003, na forma do artigo 947, §3º, do CPC -, concluiu pela possibilidade de reafirmação da DER, prevista pela IN nº 77/2015 do INSS (redação mantida pela subsequente IN nº 85, de 18/02/2016), também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado venha a implementar todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo ou mesmo após o ajuizamento da ação.

3. Possibilidade de ser reafirmada a DER, na forma da Instrução Normativa n° 77/2015 do Ministério da Previdência Social, que estabelece rotinas para agilizar e uniformizar o reconhecimento de direitos dos segurados e beneficiários da Previdência Social, com observância dos princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição da República.

4. Considerando o julgamento do Tema 995/STJ - sendo correto afirmar que é dever do julgador considerar fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir, como no caso dos autos, atento, ademais, que a reafirmação da DER é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário, harmonizando-se com o princípio da economia processual e com o princípio da instrumentalidade das formas, visando à efetividade do processo que é a realização do direito material em tempo razoável, bem como que o direito à previdência social constitui autêntico direito humano e fundamental - a reafirmação da DER se mostra compatível com a exigência da máxima proteção dos direitos fundamentais, com e efetiva tutela de direito fundamental e é possível sua análise (fato superveniente) sem a necessidade de novo pedido administrativo ou ação judicial, buscando-se, assim, dar maior efetividade no reconhecimento do direito dos segurados e observando-se, ainda, que o pedido da demanda previdenciária deva ser compreendido e interpretado com certa flexibilidade.

5. Demonstrado que a parte autora laborou por mais de 25 anos em atividade considerada qualificada, cabível a concessão da aposentadoria especial.

6. Consoante decisão do STF em sede de repercussão geral - Tema 709 - consolidou-se o entendimento acerca da constitucionalidade e incidência do disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo que ensejou o reconhecimento do respectivo benefício; verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário.

7. Todavia, conforme os fundamentos do julgado, nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria especial e continuar a exercer o labor nocivo, o início do benefício será a data de entrada do requerimento, computando-se desde então, inclusive, os efeitos financeiros.

8. Mantida a condenação em relação aos honorários advocatícios, considerando a especial circunstância de o INSS, instado acerca do pedido de reafirmação da DER (fato superveniente), ter se manifestado contrariamente ao pedido respectivo, o que justifica - na forma dos fundamentos do julgamento da questão relativa ao Tema 995/STJ -, o cabimento da verba sucumbencial.

10. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). Juros de mora, todavia, deverão obedecer aos critérios definidos diante do julgamento do Tema 995/STJ, ou seja, na forma da Lei nº 11.960/09 e incidindo sobre o montante das parcelas vencidas e não pagas a partir do prazo de 45 dias para a implantação do benefício.

11. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 25 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001960540v5 e do código CRC d044dd1b.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 26/8/2020, às 21:48:2

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/08/2020 A 25/08/2020

Apelação Cível Nº 5001346-49.2015.4.04.7008/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: ARIVALDO LUIZ DA CUNHA (AUTOR)

ADVOGADO: Vitor Tavares Botti (OAB PR055280)

ADVOGADO: NOA PIATÃ BASSFELD GNATA (OAB PR054979)

ADVOGADO: MARIANE SKODOWSKI (OAB PR070008)

ADVOGADO: DIEGO FAGUNDES (OAB PR058329)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Conferência de autenticidade emitida em 03/09/2020 04:01:07.