PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. RUIDO. ELETRICIDADE. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. APOSENTADORIA POR TEMPO D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, determinando a implantação imediata do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:

No Apelo do INSS, sustentou que no período reconhecido pela sentença recorrida, conforme demonstrado pela análise técnica realizada pela autarquia previdenciária, de acordo com os laudos apresentados pela parte autora, não houve a exposição HABITUAL e PERMANENTE ao agente eletricidade, tendo em vista que o autor não teve contato direto com a eletricidade. Referiu que após 1995 só terá direito à contagem do tempo especial o segurado cujo trabalho prejudique a sua saúde ou integridade física. Que o agente eletricidade não é causa de insalubridade, quanto mais de periculosidade em decorrência do risco alegado. Com efeito, já havia sido revogado em 5-3-1997 o "Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 (eletricidade), com a nova "CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS", introduzida pelo Anexo IV do Decreto n. 2.172/1997, sem que o agente "eletricidade" tenha sido mantido. Concluiu que, no tocante ao período após 5 de março de 1997, a eletricidade foi excluída da lista de agentes agressivos, razão pela qual temos esta data, em qualquer hipótese, como a limite para conversão do tempo especial em comum. Pediu a improcedência.

Com contrarrazões, subiram os autos a essa Corte.

É o relatório.

O caso dos autos trata do pedido de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do requerimento administrativo, com reconhecimento de tempo especial pelo exercício de atividades em condições nocivas à saúde.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 se refere ao prazo de prescrição de toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, contados cinco anos da data em que deveriam ter sido pagas. Já o caput do mesmo artigo refere-se ao prazo decadencial em relação a todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, ou indeferimento, do benefício.

A regra geral da prescritibilidade dos direitos patrimoniais existe face à necessidade de preservar-se a estabilidade das situações jurídicas. Entretanto, as prestações previdenciárias têm finalidades que lhes emprestam características de direitos indisponíveis, atendendo a uma necessidade de índole alimentar. Daí que o direito à prestação em si não prescreve, mas tão-somente as prestações não reclamadas dentro de certo tempo é que vão prescrevendo, uma a uma, em virtude da inércia do beneficiário. Deste modo, sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, o direito a prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social.

Assim, mantendo o decidido pelo colega Sentenciante, considerando que a carta de ciência ao segurado do resultado do pedido administrativo (NB 145.785.125-0) foi emitida em 04/08/2008 (fl. 20/INFBEN1/ev9), e que de tal data até o ajuizamento da ação, em 08/11/2013, decorreram mais cinco anos, ocorreu a prescrição das parcelas anteriores a 08/11/2008.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

Os períodos de atividade especial, controvertidos pelo INSS, correspondem aos intervalos de 14/04/1976 a 16/06/1981, de 20/07/1981 a 05/06/1982, de 27/11/1986 a 01/06/1990, de 01/06/1990 a 17/01/1996, de 01/02/2001 a 16/03/2002 e de 01/07/2002 a 24/08/2007, com conversão em tempo comum pela aplicação do fator 1,40, para que seja feita a devida averbação do tempo resultante ao tempo total de contribuição do segurado.

No presente caso, os períodos de trabalho da parte autora tiveram as seguintes características:

Empregador: Indústria Trevo Ltda.

Espécie do estabelecimento: Fábrica de compensados

Função: servente

Agente agressor: ruído

CTPS: fl. 3/CTPS3/ev1

O pedido de reconhecimento da especialidade do período em questão está baseado no formulário DSS-8030 (PPP14/ev1), do qual se depreende que, nos períodos de 14/04/1976 a 16/06/1981 e de 20/06/1981 a 05/06/1982, o autor exerceu a função de 'servente' no setor de 'prensa', com descrição das atividades da seguinte forma: 'auxiliava nos processos, manuseando, classificando e transportando chapas de compensado beneficiadas em máquinas'.

Neste ponto, diga-se que apesar do formulário indicar o segundo período como sendo de 20/06/1981 a 05/06/1982, o período correto é de 20/07/1981 a 05/06/1982, como demonstra a anotação em CTPS, o cômputo do tempo pelo réu (fl. 15/INBEN1/ev9) e o pedido do autor. Assim, reputo a data de 20/06/1981 no referido documento como mero erro de digitação, considerando como correta a de 20/07/1981.

Como fator de risco, o formulário indica ruído com intensidade avaliada em 87 dB a 94 dB, com exposição habitual e permanente.

Tal documento foi preenchido com base em laudo técnico, constante das fls. 2-7/PPP14/ev1, assinado por profissional habilitado, informou nível médio de ruído entre 81 dB e 87 dB, no setor 'prensa' (fl. 5/PPP14/ev1).

Os equipamentos de proteção individuais utilizados, conforme informação do laudo técnico, são luvas de malha, calçado de segurança e luvas de látex (fl. 4/PPP14/ev1). Na fl. 5/PPP14/ev1, verifica-se a recomendação de utilização de protetor auricular. Sendo assim, a conclusão é que o autor não fez uso de equipamento de proteção individual nas modalidades indicadas.

A realização de perícia judicial é prescindível, uma vez que apresentado o respectivo PPP/DSS 8030, baseado em laudo técnico e assinado por responsável técnico, além de outros documentos representativos do labor em condições especiais.

A decisão administrativa, em relação aos períodos em questão, foi desfavorável ao autor sob o argumento de que o laudo que embasou o preenchimento do PPP é extemporâneo (fl. 8/INFBEN1/ev9).

Entretanto, prevalece a presunção de que as condições ambientais de trabalho tendem a melhorar com o passar do tempo. Assim, reputam-se ao menos iguais as condições havidas antes da avaliação, quando não piores. Nesse sentido vem decidindo o E.TRF4, exemplificativamente:

Desse modo, possível o reconhecimento da especialidade dos períodos indicados.

Demais Períodos postulados.

- de 27/11/1986 a 01/06/1990 - meio oficial de linha - Pan Engenharia de Telecomunicações Ltda (fl. 6/CTPS4/ev1),

- de 01/06/1990 a 17/01/1996 - reparador - Congatel Construtora Gaúcha de Telecomunicações Ltda. (fl. 4/CTPS4/ev1),

- de 01/02/2001 a 16/03/2002 - supervisor - Telenge Telecom e Eng Ltda. (fl. 5/CTPS4/ev1),

- 01/07/2002 a 24/08/2007 - instalador - Telenge Telecom e Eng Ltda. (fl. 6/CTPS4/ev1)

Agente agressor: Eletricidade superior a 250 V, soldas e ruído

O formulário DSS 8030, fornecido pela empresa Pan Engenharia de Telecomunicações Ltda., informa que o autor, no período de 27/11/1986 a 01/06/1990, exerceu a atividade de meio oficial de linha, com atividades destinadas a lançamento de cabos aéreos e subterrâneos, emenda de cabos, soldas de luvas de chumbo, etc., com exposição a excesso de luminosidade, calor, poeira, barulho, descargas elétricas e gazes, de modo habitual e permanente (FORM7/ev1).

O formulário DSS 8030, fornecido pela empresa Congatel - Construtora Gaúcha de Telecomunicações Ltda., informa que o autor, no período de 01/06/1990 a 17/01/1996, exerceu a atividade de reparador, com atividades destinadas a lançamento de cabos aéreos e subterrâneos, emenda de cabos, soldas de luvas de chumbo, etc., com exposição a excesso de luminosidade, calor, poeira, barulho, descargas elétricas e gazes, de modo habitual e permanente (FORM6/ev1).

Em relação ao período de 01/02/2001 a 16/03/2002, o autor anexou aos autos Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP expedido pela empresa Telenge Telecom e Eng. Ltda. (PPP15/ev1), segundo o qual o autor exerceu a função de supervisor, com atividades descritas como:

Para descrição das atividades no período, ainda foi relizada prova oral.

Em depoimento pessoal, colhido em audiência de instrução, conforme termo do evento 38, o autor afirmou que trabalhos nas empresas Pan Engenharia de Telecomunicações, Congatel Construtora Gaúcha e Telenge Telecomunicações e Engenharia Ltda. Afirmou que, na PAN entrou em 1983, que começou como auxiliar, depois meio oficial de linha, oficial de linha e instalador; que puxava cabos telefônicos nos postes, por 8 ou 9 horas diárias diurnas, sempre em atividades externas; que puxava o cabo, subia no poste e prendia o cabo no poste, para poder instalar a rede; que fazia isso durante toda a jornada, todos os dias, em todas as funções, com exceção da função de auxiliar; que na função de auxiliar, subia nos postes para alcançar o material necessário para os meios oficiais e oficiais de linha trabalharem; que como instalador, subia sozinho nos postes, na mesma carga horária, sempre externo; que, na Congatel, foi instalador; que esta função é a mesma de reparador, pois instalava e tirava defeito da linha telefônica do assinante; que ficava exposto apenas a eletricidade; que não fazia solda nos postes; que, na Congatel instalava os cabos, também puxava os cabos; que era sempre externo; que a linha telefônica deveria estar distante uns 50cm da rede elétrica; que, essa regra nem sempre é observada; que a distância entre os cabos era menor para evitar que a circulação da rua arrebentasse os cabos; que, na Telenge, era supervisor; que ficava dentro e fora da empresa; que dentro da empresa ficava uma hora por dia; que saía às 9h e ficava fora o dia todo; que subia nos postes para passar instruções aos outros funcionários; que ficou um ano como supervisor; que, entre 2002 e 2007 ficou como instalador na Telenge; que subia nos postes, em jornada de 8h diárias, só externo; que não havia material de segurança na PAN e Congatel; que até 2000 ou 2001, não tinha nenhum equipamento de proteção.

A testemunha, sr. João Batista de Deus, que trabalhou com o autor em várias empresas; que conheceu o autor na PAN, em 1989; que, em 1989, o autor era instalador; que o depoente entrou como oficial de linha e depois passou para a função de instalador; que nesta função, instalava cabo nos postes; que como instalador instalava a linha telefônica; que todo dia tinha serviço de subir nos postes; que os cabos de telefone ficavam distantes da rede elétrica uns 50 cm; que, nem sempre essa distância era observada; que saiu em 1995 da PAN; que reencontrou o autor na empresa Congatel; que o autor era instalador; que o depoente também era instalador; que instalador e reparador é a mesma função; que era só trabalho externo; que a eletricidade oferecia perigo, principalmente; que, quando chovia era para não trabalhar, mas ás vezes, trabalhava; que o depoente saiu da Congatel e foi para a Magnecom; que esta empresa era empreiteira da Brasil Telecom; que o autor trabalhava em outra empreiteira; que o autor fazia o mesmo trabalho que o depoente, até onde soube; que até 2000 fazia teste de mão para saber se a linha de energia elétrica estava energizada; que levava choque; que os equipamentos de proteção eram cinto de segurança, capacete, óculos; que os fios eram pequenos e não usavam luva; que, até hoje não usam luva, a não ser para puxar cabo pesado; que o que pode ser energizada era a luminária; que às vezes o fio descasca e encosta nela; que também a cordoalha (cabo de aço que segura o cabo de telefone) pode estar energizada; que, na Congatel, não via o autor todo dia, porque cada um saía com um carro; que na instalação tinha ruído da linha telefônica.

A testemunha, sr. Edegar Ferreira de Ramos, disse que conheceu o autor trabalhando na Pan; que entrou na Pan em 1986; que nesta época, o autor já estava trabalhando lá; que começou como instalador; que subia nos postes; que o autor chegou a trabalhar em outra parte que descia no subterrâneo; que depois o autor passou para instalador; que cada um tem o seu roteiro; que tanto o depoente como o autor trabalhavam na mesma função; que davam os equipamentos de segurança capacete, cinto, e luva; que não usavam luva porque as peças eram pequenas; que não se usa luva; que visualmente dava para distinguir a linha de telefone da linha de energia elétrica; que o teste para ver se estava energizado o cabo, batia com a mão; que era obrigatório esse teste; que trabalhou na Pan até 2000; que o autor sempre trabalhou como instalador até hoje; que o autor sempre trabalhou sempre em campo; que, desde 2011, trabalham na mesma empresa; que a atividade é a mesma, de subir no poste para fazer a instalação; que trabalhou na Telenge entre 2000 e 2008; que o autor trabalhou lá também; que o autor entrou como instalador lá; que o supervisor faz a coordenação do pessoal que está em campo; que o autor, na época que era instalador, parou de subir em poste.

O laudo elaborado por perito nomeado judicialmente, em razão de perícia por similaridade em empresa paradigma, constante do (ev78), confirmou a existência de condições especiais de trabalho, em decorrência de tensão elétrica acima de 250 V.

Neste sentido, vejam-se as conclusões do Vistor Oficial, consoante explanado no Laudo Pericial emitido:

"1) segundo o qual as funções de meio oficial de linha, instalador e reparador de linhas telefônicas, desempenhadas em postes de concessionárias de energia elétrica, ficando próximos a redes de alta e baixa tensão de distribuição de energia elétrica em sistema elétrico de potência, com tensões de 48 VCC, 110 VCC, 220 VCC e 13800 VCA, as quais expunham o autor à periculosidade por eletricidade, sem possibilidade total de eliminação do risco em razão da hipótese de energizamento acidental, indução, fuga de corrente, tensão de passo e/ou de contato e outras (fl. 19/LAU1/ev78).

3)Em complementação ao laudo, o perito deixou claro que, na função de supervisor, entre 01/02/2001 e 16/03/2002, o autor também desenvolveu atividades perigosas em razão de energia elétrica (ev90)".

Desse modo, possível o reconhecimento do trabalho exercido em condições especiais em relação a todos os períodos supra especificados, em razão da periculosidade advinda da exposição a eletricidade superior a 250 V.

Além disso, o perito verificou exposição a ruído acima dos limites de tolerância nos períodos de 27/11/1986 a 01/06/1990 e de 01/06/1990 a 17/01/1996. Neste sentido, a resposta ao quesito b do juízo (fl. 23/LAU1/ev78). Segundo a resposta ao quesito c do juízo (fl. 24/LAU1/ev78), o nível da pressão sonora atingia 83 dB, ruído acima do limite de tolerância de 80 dB, fixado por ato normativo e entendimento jurisprudencial para os referidos períodos. Por fim, em resposta aos quesito 9 do autor e 6 do réu, o perito esclareceu que não há prova de uso de equipamento de proteção individual (fls. 33 e 35/LAU1/ev78).

O laudo pericial que esclareceu as atividades desenvolvidas pela parte autora merece credibilidade e aceitação, pois o Perito Judicial é da confiança do Juízo que designou esse profissional, merecendo credibilidade e confiança na sua verificação, constatação e avaliação do ambiente de trabalho e os agentes nocivos existentes na rotina diária de trabalho

Desse modo, também é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 27/11/1986 a 01/06/1990 e de 01/06/1990 a 17/01/1996, em razão da exposição a ruído acima do nível de tolerância admitido.

Em síntese, fica deferido o pedido em relação a todos os períodos.

Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).

O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.

De qualquer modo, convém ressaltar que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo técnico ou pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.

Sobre o tema, a fim de se evitar tautologia, transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª T, DJU de 04-05-05:

Isso se dá porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: "Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti." (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538

Enquadramento Legal:O enquadramento legal se encontra quanto ao ruído no período anterior a 06/03/1997, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 80dB, conforme código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64. No período entre 06/03/1997 e 18/11/2003, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 90dB, conforme código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, este na redação original. A partir da vigência do Decreto n. 4.882/2003, que alterou a redação do código 2.0.1 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, aplica-se o limite de nível de ruído de 85dB.

Indubitavelmente, que a média aritmética do ruído de intensidades variáveis, nos diversos setores ou equipamentos existentes no ambiente de trabalho da empresa, é a forma mais viável para a leitura mais coerente e razoável da exposição na jornada de trabalho, pois transitava pelos diferentes locais da empresa exposto a fontes diversas de ruído, ficando sujeito pelos efeitos da pressão sonora, quando exercia as funções do cargo.

Assim, nos períodos vindicados em que ficou comprovado a exposição a periculosidade gerada pelas altas tensões elétricas, o autor laborou sempre exposto ao agente nocivo eletricidade em tensões elétricas superiores a 250 volts.

Restou devidamente comprovado, portanto, o exercício de atividade especial no período analisado, em virtude da periculosidade inerente à função (tensão elétrica superior a 250 volts), sendo que eventual contato com tensões inferiores, não prejudica a periculosidade inerente a atividade profissional, diante da sujeição a voltagens elétricas intensas, e o risco potencial a integridade física e a própria vida.

Para o reconhecimento da especialidade das atividades sujeitas a exposição a eletricidade, necessária a exposição permanente, não eventual, nem intermitente ao agente agressivo 'eletricidade' a níveis superiores a 250 volts.

Assim, a exposição ao agente nocivo "eletricidade" superior a 250 volts, tem previsão no Código 1.1.8 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64.

Não obstante a eletricidade não tenha sido contemplada no rol de agentes nocivos do Decreto nº 2.172 (Anexo IV), o Superior Tribunal de Justiça, em recurso repetitivo, reconheceu a possibilidade de reconhecimento, como especial, do tempo de serviço em que o segurado esteve exposto à tensão elétrica superior a 250 volts, por entender que, à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991) (RESP nº 1.306.113, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJE 07/03/2013). Logo, a exposição do trabalhador à tensão média superior a 250 volts,após 05/03/1997, autoriza a caracterização da atividade como especial.

Destaco que, especificamente quanto à categoria dos eletricitários, desde a edição da Lei n.º 7.369, de 20.09.1985, posteriormente regulamentada pelos Decretos n.º 99.212/95 e 93.412/96, existiam normas disciplinadoras da questão da periculosidade para os trabalhadores do setor de energia elétrica.

Estabelecendo-se um paralelo entre o Decreto n.º 53.831/64 e o Decreto n.º 93.412/86, tem-se que o primeiro fixava como critério para a caracterização da periculosidade, o desenvolvimento de atividades durante a jornada normal ou especial de trabalho, em locais com eletricidade acima de 250 volts (locais de risco), em condições de causar perigo de vida.

Já o Decreto n.º 93.412/86 garantiu o direito ao adicional de periculosidade, em seus arts. 1º e 2º, continuando a exigir a comprovação da exposição habitual do trabalhador ao risco ou perigo de vida, seja pela natureza da atividade desenvolvida, seja pela necessidade de permanência habitual nas denominadas áreas de risco.

Estas atividades ou áreas de risco constam do Anexo ao Decreto, que prevê um quadro de atividades de risco e um quadro de áreas de risco. Assim, em que pese a Lei n.º 7.369/85 e o Decreto n.º 93.412/86 sejam de aplicação no campo trabalhista, fundamentando a existência ou não do direito ao adicional de periculosidade, entendo possível a sua aplicação para fins de direito previdenciário, porque o seu anexo estabelece critérios técnicos que podem ser utilizados para a aferição, não apenas do benefício trabalhista, mas também da especialidade das atividades para fins previdenciários, sem excluir, obviamente, outros critérios estabelecidos por essa legislação específica.

Aliás, ressalto que por ocasião da edição do Decreto n.º 2.172/97, estavam em pleno vigor a Lei n.º 7.369/85 e o Decreto n.º 93.412/86, normatizando suficientemente a questão da periculosidade decorrente da eletricidade, não havendo necessidade, pela boa técnica legislativa, que esse assunto fosse novamente objeto de um texto legal. Assim, até a edição do Decreto n.º 2.172/97, devem ser aplicados, de forma integrada, o Decreto n.º 53.831/64 e a Lei n.º 7.369/85 e, após 05.03.1997, deve ser aplicada essa Lei e o seu Regulamento (Decreto n.º 93.412/96), caso tenha restado comprovada, mediante laudo técnico pericial, a existência de trabalho com sujeição à eletricidade, em condições de causar risco de vida.

Ademais, sendo a eletricidade fator que prejudica a integridade física do autor, entendo que o Decreto não poderia deixar de prever a hipótese de periculosidade, porquanto o art. 57 da Lei 8.213/91 determina, expressamente, a inclusão como atividade especial, das atividades que prejudiquem a integridade física, como é o caso da eletricidade, em função da periculosidade inerente à atividade.

A tese de que a nocividade do trabalho foi neutralizada pelo uso de EPIs não se sustenta. A um, porque a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido. A dois, porque o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015).

Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e peridiocidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Na situação em apreço, não foi evidenciado que a parte autora, efetivamente, tenha-os utilizado no desempenho de suas atividades laborais. Relativamente à eletricidade,de igual sorte, esta Corte já decidiu que a exposição do segurado ao agente periculoso eletricidade sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. (APELREEX nº 5003826-50.2013.404.7208, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/07/2015).

No caso presente, os períodos em debate, demonstram a dedicação rotineira, contínua, habitual e permanente ao trabalho com exposição a fontes energizadas, evidenciando o risco potencial de acidente devido ao agente periculoso da eletricidade, em voltagem que pode colocar em risco a integridade física e a própria vida do trabalhador. Tenho por indissociável ao labor exercido pela parte autora, os cuidados com as fontes geradoras de tensões elétricas de alta voltagem, de onde se depreende a habitualidade e permanência.

Cabe ainda destacar, quanto à periculosidade do labor, que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente.

Tenho que a interpretação do caso concreto não redunda em atuação como legislador positivo, pois na lacuna da legislação e na melhor exegese deve o Magistrado se valer da analogia, equidade e princípios gerais de Direito para dar a solução mais justa ao feito, ainda mais a natureza social de que é revestida a discussão em apreço. A isonomia não deve ser obstáculo para atuação judicial, pois a avaliação administrativa do labor especial não deve condicionar a manifestação jurisdicional no caso em julgamento.

Logo, reconheço como tempo de serviço especial os períodos de 14/04/1976 a 16/06/1981, de 20/07/1981 a 05/06/1982, de 27/11/1986 a 01/06/1990, de 01/06/1990 a 17/01/1996, de 01/02/2001 e 16/03/2002 e de 01/07/2002 a 24/08/2007, dada a habitualidade permanência da exposição da parte autora a agentes nocivos como ruído e eletricidade, que deverão ser convertidos em tempo de serviço comum, utilizando o coeficiente 1,4.

O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

"EMENTA [...] PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. [...] 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.

Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:

"Art. 256. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço será somado após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, aplicando- se para efeito de concessão de qualquer benefício, a tabela de conversão constante no Anexo XXVIII."

Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.

Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:

"Temas 422/423 - Fator de conversão

EMENTA [...] CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA. 1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. 2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007). 5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)"

Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.

O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.

Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:

Situação 1 - Direito adquirido até a EC 20/98

1.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

1.2 Aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91

Situação 2 - Direito adquirido até a Lei 9.876/99

2.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91

2.2 Aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91

Situação 3 - Direito adquirido após a Lei 9.876/99

3.1 Aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99

3.2 Aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99

No caso concreto, somando-se os períodos especiais reconhecidos como tempo de serviço especial, devidamente convertidos de tempo comum para tempo especial, mediante aplicação do fator 1,40 e os demais períodos urbanos comuns do autor reconhecidos administrativamente (Evento 1 PROCADM5), possibilita a parte autora a concessão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição Integral desde a DER (28/02/2008), não preenchendo o tempo de serviço mínimo para a Aposentadoria nos demais marcos aquisitivos aludidos.

Logo, a parte autora tem o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição para corresponder a 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes após julho de 1994, devidamente atualizados até 28/02/2008 (DIB), com fator previdenciário, nos termos art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99.

O termo inicial do benefício deve ser fixado em 28/02/2008(DER), na forma do art. 54 c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91. Com efeito, o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários deve ser a data da entrada do requerimento administrativo, respeitada a prescrição quinquenal, pois desde esse termo os requisitos para gozo do direito já se faziam presentes, não obstante o reconhecimento só tenha ocorrido posteriormente. Assim, desimportam tanto o tempo que o segurado leve para juntar a documentação que comprove o labor especial, quanto a existência, ou não, de requerimento específico. De longa data, já decidiu o TRF4 que "Não se pode confundir o direito com a prova do direito. Se, ao requerer o benefício, o segurado já implementara os requisitos necessários à sua obtenção, o que estava era exercendo um direito de que já era titular. A comprovação posterior não compromete a existência do direito adquirido, não traz prejuízo algum à Previdência, nem confere ao segurado nenhuma vantagem que já não estivesse em seu patrimônio jurídico" (TRF4, AC, processo 95.04.00507-1, Quinta Turma, relator Teori Albino Zavascki, publicado em 27/03/1996), entendimento esse mantido na jurisprudência mais recente (por todos: AC 0002555-94.2012.404.9999, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/04/2013).

Ressalto que somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Tendo em vista a concessão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição pretendida pela parte autora, a verba honorária é de responsabilidade do INSS, devendo-se filiar aos ditames do CPC/73, vigente na data da publicação da Sentença, Sumula n. 111 do STJ e Sumula n. 76 do Eg. TRF 4 R. Sendo assim, "Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que arbitro em 10% (dez por cento) do montante da condenação, compreendendo parcelas vencidas até a Sentença, considerando a sucumbência mínima da parte autora, conforme os ditames do CPC/73 em vigor na data da publicação da Sentença. Deverá o INSS reembolsar os honorários periciais".

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. A parte autora é isenta de custas, pois beneficiário da gratuidade da justiça.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 145.785.125-0/42), a ser efetivada em 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Mantida a Sentença, com o reconhecimento do tempo de serviço especial, e por conseguinte possibilitada a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral e o pagamento das parcelas vencidas desde a DER, observada a prescrição quinquenal, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, determinando a implantação imediata do acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2148, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E A REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO ACÓRDÃO.