EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. VIGIA/VIGILANTE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. A...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001355-02.2015.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: NILSON ZIMMER RODRIGUES (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação, em ação ajuizada em 28/01/2015, contra sentença proferida em 28/03/2017, que julgou o pleito nos seguintes termos finais:

Dispositivo

Ante o exposto, extingo o processo sem resolução de mérito, com base no art. 485, inciso VI, do CPC, por falta de interesse de agir, em relação ao pedido de reconhecimento de atividade especial no intervalo de 01/03/1995 a 22/12/1995 (Reichert Calçados Ltda.) e julgo parcialmente procedentes os pedidos nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015, resolvendo o mérito do processo, para o fim de condenar o réu a:

a) reconhecer e averbar como exercido em atividade especial o intervalo de 21/05/1982 a 01/12/1982, laborado para Calçados Novisol Ltda., 16/02/1983 a 12/11/1983 e 20/12/1983 a 17/02/1984, laborados para Incabrás S/A, e 08/10/2012 a 19/12/2012, laborado para Selbach e John Industria e Comércio Ltda., bem como a conversão em tempo comum mediante a aplicação do fator 1,4, nos termos da fundamentação.

Condeno a parte autora e o INSS a pagar, cada um, 50% dos honorários advocatícios , que fixo em 10% sobre o valor da causa (INPC), com fulcro no art. 85, § 4º, III, e § 6º, do CPC/2015, considerando o grau de zelo do profissional e a natureza da causa. Resta suspensa a exigibilidade da verba em relação à parte autora, por litigar ao amparo da assistência judiciária gratuita.

Condeno a parte autora e o INSS, ao pagamento de 50% cada um dos honorários periciais despendidos pela SJRS. Resta suspensa a exigibilidade da verba em relação à parte autora, por litigar ao amparo da assistência judiciária gratuita.

Sem custas, a teor do art. 4º, inciso II, da Lei nº 9.289/96.

Havendo interposição de recurso tempestivo, intime-se a parte contrária para, querendo, ofertar contrarrazões. Decorrido o prazo, remeta-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Reclama o autor, evento 108, requerendo o reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/05/1979 a 15/02/1980, 18/03/1980 a 12/12/1980, 20/02/1981 a 30/04/1982, 12/03/2001 a 14/01/2003, 03/02/2003 a 07/01/2004, 01/04/2005 a 24/02/2010 e 01/03/2010 a 14/05/2012, bem como a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que por reafirmação da DER, e indenização por danos morais.

Em consequência da condenação, pleiteia seja condenado o INSS ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no patamar de, no mínimo, 10% sobre o valor da condenação, a serem fixados de acordo com a Súmula 762 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, bem como do artigo 85, §2º do Novo Código de Processo Civil.

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Sentença não sujeita a reexame.

MÉRITO

Os pontos controvertidos no plano recursal restringem-se:

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 02/05/1979 a 15/02/1980, 18/03/1980 a 12/12/1980, 20/02/1981 a 30/04/1982, 12/03/2001 a 14/01/2003, 03/02/2003 a 07/01/2004, 01/04/2005 a 24/02/2010 e 01/03/2010 a 14/05/2012;

- à consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição;

- à condenação da ré em danos morais;

- à forma estabelecida para fixação das custas e honorários.

TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Segundo orientação adotada pela Terceira Seção do STJ, o tempo de serviço especial disciplina-se pela lei vigente à época em que exercido o labor, passando a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador como direito adquirido (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003).

Portanto, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova e, ante a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, torna-se necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto. Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações, e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial, ou mesmo quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente por referência no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, passou a ser necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

c) após 06/03/1997, a partir da vigência do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento do tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Tal interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário

Para validade da utilização do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário, este deve ter sido produzido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, o qual deve figurar como responsável técnico. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que presume-se, ainda que de forma relativa, que o referido documento guarda fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0010952-16.2010.404.9999, 6ª Turma, Rel. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, D.E. 27/05/2011; TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0017107-59.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Rel. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, POR UNANIMIDADE, D.E. 22/06/2017).

Da contemporaneidade do laudo técnico

Cumpre referir que a extemporaneidade do laudo técnico em relação ao período cuja especialidade o segurado pretende ver reconhecida não impede o enquadramento da atividade como especial, conforme se depreende do seguinte aresto:

"PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. EC 20/98. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI N. 9.711/98. DECRETO N. 3.048/99. LAUDO CONTEMPORÂNEO. DESNECESSIDADE. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HONORÁRIOS PERICIAIS. OMISSÃO SUPRIDA. MARCO INICIAL DO BENEFÍCIO.

1 a 4. Omissis. 5. O fato de o laudo pericial não ser contemporâneo ao exercício das atividades laborativas não é óbice ao reconhecimento do tempo de serviço especial, visto que, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas. 6 a 12. Omissis. (TRF4, AC n.º 2003.04.01057335-6, 5ª Turma, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E de 02.05.2007)."

Assim, ainda que o LTCAT tenha sido elaborado após a efetiva prestação dos serviços, não havendo prova de alteração do layout da empresa desde o início da prestação dos serviços, não há óbice na sua utilização como prova da especialidade das atividades, uma vez que não há razão para se deduzir que as agressões ao trabalhador fossem menores ou inexistissem em época anterior, até porque a evolução tecnológica e da segurança do trabalho tendem a causar a redução e não o aumento da nocividade com o passar dos anos.

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO

Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

a)Período: 02/05/1979 a 15/02/1980, 18/03/1980 a 12/12/1980, 20/02/1981 a 30/04/1982.

Empresa: CALÇADOS LAYRA LTDA, CALÇADOS BRENDALY LTDA, CALÇADOS KILATE S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO.

Atividade/função: serviços gerais.

Prova: Anotação da CTPS (evento 23.1 - p. 19), DSS 8030 preenchido por sindicato (evento 23.1 – p. 43/45), desistência da prova testemunhal (eventos 37 e 64), laudo similar emprestado (evento 1.12 - p. 5/11).

Conclusão:

Não é possível reconhecer a especialidade dos períodos, porquanto não há prova nos autos acerca das atividades efetivamente desempenhadas pelo autor, restando inviável a adoção de laudo similar. Observe-se que também não é possível considerar o formulário preenchido por sindicato, em face da unilateralidade da prova, lastreada unicamente nas alegações do autor, sem a participação da empresa.

Cumpre destacar que a juntada de CTPS, com descrição de função genérica (serviços gerais, servente, auxiliar, ajudante ou outras similares), desempenhada em empresa inativa, não constitui início de prova material da atividade especial, não se podendo, em face disso, autorizar a adoção de laudo emprestado para suprir a sua ausência, posto que inviável a aferição de similaridade.

Mantida a sentença.

b) Período: 12/03/2001 a 14/01/2003.

Empresa: CONSERVAS ODERICH S/A.

Atividade/função: vigia.

Prova: Anotação da CTPS (PROCADM1 – evento 23 - p. 30), PPP com indicação de responsável técnico (PROCADM1 – evento 23 – p. 78/79), PPRA 2002 (LAUDO2 – evento 54), informação da empresa dando conta que “não portava arma de fogo na função de vigia” (INF1 – evento 54) e laudo pericial judicial (eventos 85 e 94).

Conclusão:

Vigilante

A atividade de vigia/vigilante é caracterizada como especial em virtude de enquadramento, até 28/04/1995, por equiparação à categoria profissional de "guarda", no código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, que trata da extinção de fogo, guarda, incluindo bombeiros, investigadores e guardas (EIAC n. 2001.04.01.010500-5/SC, Relator Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. de 29/6/2007; EIAC n. 1998.04.01.066101-6/SC, Terceira Seção, Relator Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19/2/2003; AC n. 2004.04.01.053408-2/PR, Sexta Turma, Relator para acórdão Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 03/11/2009; e APELREEX n. 2009.72.99.000769-6/SC, AC n. 2001.72.03.001619-7/SC, Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJ de 29/6/2005).

De fato, cuida-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente nos crimes contra o patrimônio.

No enquadramento da atividade como perigosa, tendo em vista que a legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade, impende anotar, conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à lei de benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2012, p. 247) que:

"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...)

A partir da Lei nº 9.032/1995, o reconhecimento da especialidade demandaria a prova da exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, não se admitindo a presunção decorrente do desempenho da profissão. Entretanto, as normas regulamentares editadas com fundamento na Lei nº 9.528/1997, que alterou a redação do art. 58 da Lei nº 8.213/1991, não incluíram os agentes perigosos ou penosos na lista de agentes nocivos, a despeito de haver determinação nesse sentido no art. 57 da Lei de Benefícios e no art. 201, §1º, da Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça entendia, todavia, que não era exaustiva a relação dos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física definida nos regulamentos. Desta forma, era possível o enquadramento da atividade especial, contanto que estivesse devidamente comprovada a exposição aos fatores prejudiciais, tanto insalutíferos como penosos e perigosos, de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. (Tema nº 534 do STJ).

Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça afetou a questão da possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo à sistemática dos processos repetitivos.

Em julgamento de 09/12/2020, o Tema 1031, teve a tese fixada no seguinte sentido:

É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para a comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado.

Ou seja, para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28/04/1995, o reconhecimento da especialidade da função de vigia/vigilante depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, mediante apresentação de qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.

No caso dos autos, fica descaracterizada a especialidade. A função do autor se resumia a atividades de recepcionar os visitantes, controlar a entrada e saída por meio de planilhas, abrir e fechar portão principal de acesso e atender ao público em geral, ausente o porte de arma de fogo. As informações constantes nos documentos oriundos da empresa, ratificadas por perícia judicial, dão conta da ausência de agentes nocivos, inclusive periculosidade, na execução da atividade.

Mantida a sentença.

c) Período: 03/02/2003 a 07/01/2004, 01/04/2005 a 24/02/2010 e 01/03/2010 a 14/05/2012.

Empresa: TAVICOUROS COMÉRCIO DE COUROS LTDA.

Atividade/função: motorista de caminhão.

Agentes nocivos: periculosidade (transporte de inflamáveis).

Prova: Anotações da CTPS (PROCADM1 – evento 23 - p. 30/31), PPP’s com indicação de responsável técnico (PROCADM1 – evento 23 – p. 80/85).

Enquadramento legal: Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003); Anexo 2 da NR 16 (Portaria n° 3.214/78), itens 1.e, 2.II.e e 3.b.

Conclusão:

Da Periculosidade por Inflamáveis

Em se tratando de circunstância perigosa, é ínsito o risco potencial de acidente, em virtude do que não é exigível a exposição de forma permanente. A periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que podem causar danos à saúde ou à sua integridade física. Ademais, em postos de combustíveis, em que há armazenamento de inflamáveis, é notável o risco de explosão e incêndio, evidenciando a periculosidade da atividade laboral (EIAC n. 2002.71.08.013069-1, Terceira Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto da Silveira, D.E. de 18-08-2008).

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PERICULOSIDADE INERENTE AO DESEMPENHO DE LABOR EM LOCAIS DE ARMAZENAGEM DE COMBUSTÍVEIS INFLAMÁVEIS. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 3. As atividades de motorista de caminhão exercidas até 28-04-1995 devem ser reconhecidas como especiais em decorrência do enquadramento por categoria profissional previsto à época da realização do labor. 4. Trabalho em posto de abastecimento de combustíveis é de se computar como especial, seja como frentista, seja em outra função, em face da sujeição aos riscos naturais da estocagem de combustível no local. 5. (...). (TRF4 5008984-26.2012.4.04.7110, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 01/12/2017) - grifos intencionais.

Cumpre destacar que não há falar em descaracterização da especialidade da atividade desenvolvida pela utilização de EPIs, visto que o uso correto, obrigatório e permanente dos equipamentos de proteção individual ou coletivo fornecidos ao empregado e outras medidas administrativas não eliminam totalmente o perigo decorrente de produtos inflamáveis; não sendo, portanto, efetivamente eficazes.

Portanto, cabível o reconhecimento da natureza especial dos períodos 03/02/2003 a 07/01/2004, 01/04/2005 a 24/02/2010 e 01/03/2010 a 14/05/2012, devendo ser reformada a sentença no ponto.

REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC nº 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, § 1º, da EC nº 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§§ 3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Ao cálculo dos benefícios dos segurados filiados até o dia anterior à data de publicação da Lei nº 9.876, de 29/11/1999, que vierem a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, será aplicado o disposto no art. 3º do referido diploma legal.

CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PARA COMUM

Inicialmente, cumpre ressaltar que esta Corte já firmou entendimento no sentido de que é possível a conversão do tempo especial para comum, mesmo com relação aos períodos anteriores ao advento da Lei nº 6.887, de 10/12/1980.

No que tange à possibilidade de conversão de tempo de serviço especial prestado a partir de 28/05/1998, a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a prefalada revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/05/1998.

Quanto ao fator de conversão, pacífico é o entendimento de que, em casos como o presente, onde os requisitos da aposentadoria foram implementados durante a vigência da Lei n. 8.213, de 24/07/1991, devem ser aplicados a todo o período laboral os fatores de conversão previstos no artigo 64 do Decreto nº 357/91, que regulamenta o referido diploma legal.

DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO:

No caso em exame, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

* Não há períodos concomitantes.

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 4 meses e 25 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 11/09/2014 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o pedágio de 4 anos, 4 meses e 25 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Desta feita, o autor não tem direito à aposentadoria na DER. Passo, portanto, à análise do pedido sucessivo de reafirmação da DER.

REAFIRMAÇÃO DA DER

A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

No presente caso, não obstante a parte autora não tenha tempo suficiente para a aposentadoria na data do requerimento administrativo, comprovadamente seguiu vertendo contribuições, conforme se observa em consulta ao sítio do CNIS, podendo ser reconhecido o direito ao benefício requerido, nos termos da tabela de cálculo que segue:

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

* Não há períodos concomitantes.

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 4 meses e 25 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 11/09/2014 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o pedágio de 4 anos, 4 meses e 25 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 16/07/2015 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, uma vez que a pontuação totalizada é inferior a 95 pontos (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).

Assim, cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a DER reafirmada (16/07/2015);

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Sinale-se que os honorários advocatícios, os juros (caso a reafirmação seja posterior à citação) e a correção monetária deverão incidir a partir da data em que reafirmada a DER, nos termos do que foi decidido pela 3ª Seção, no julgamento do Incidente de Assunção de Competência nº 5007975-25.2013.404.7003.

Do dano moral

A parte autora requer, ainda, a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais. Alega que a conduta da Autarquia Previdenciária teria sido ilegal, pelo indeferimento do pedido administrativo, causando demora injustificada na concessão da aposentadoria.

Entendo que o simples indeferimento de benefício previdenciário não é causa bastante em si para ensejar prejuízo moral, notadamente porque não é qualquer transtorno ou aborrecimento que caracteriza o dano moral, mas apenas aquele que transcenda a naturalidade dos fatos da vida. Registro, no ponto, que a jurisprudência do STJ é pacífica ao entender que mero aborrecimento ou dissabor está fora da órbita do dano moral (AgReg no Ag 1331848, Min. Rel. Maria Isabel Gallotti, j. 06/09/11).

De acordo com reiterada jurisprudência de nossa Egrégia Corte, é incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provar danos morais experimentados pelo segurado (TRF4, APELREEX 5001327-82.2011.404.7008, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 25/04/2013).

Nesse sentido, ainda, recente decisão desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. CONCESSÃO. TERMO INICIAL. DANO MORAL. DESCABIMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. LEI 11.960/2009. TAXA ÚNICA DE SERVIÇOS JUDICIAIS. ISENÇÃO. (...) 3. Inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.(...)(TRF4, AC 5003250-67.2016.4.04.7106, QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 21/06/2019)

Assim, não comprovado ato ilícito e tampouco o dano moral advindo do indeferimento do benefício, é indevida a indenização pelo alegado abalo.

Com efeito, a teor do entendimento jurisprudencial deste Tribunal traduzido nos precedentes citados, inexiste no caso concreto fundamento para o reconhecimento da ocorrência de dano moral, pois a conduta da administração não desbordou dos limites de sua atuação, ainda que tenha havido alguma demora na decisão administrativa, para reconhecer o direito ao benefício postulado.

Para o pagamento de indenização por alegados danos morais, o transtorno psicológico causado ao ofendido deve transcender aos fatos cotidianos, bem como deve restar comprovada a relação causal entre a conduta supostamente ilícita do ofensor e o prejuízo extra patrimonial experimentado pela vítima o que, no caso em tela, não se verificou.

A propósito, cito alguns precedentes desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO CESSADO POR EQUÍVOCO ADMINISTRATIVO. DESCONTO INDEVIDO. RESTABELECIMENTO. DANO MORAL. CASO DE INCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. 1. Constatado equívoco na cessação administrativa de benefício a que fazia jus o segurado, com efetivação de descontos em razão da referida cessação em benefício posteriormente concedido, cabe restituição do montante impropriamente deduzido. 2. "Os atos administrativos relativos à concessão, manutenção e revisão de benefícios previdenciários, por si só não implicam ao INSS indenização por danos morais. Ausente a comprovação de ofensa ao patrimônio subjetivo do segurado, bem como de o ato administrativo ter sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral" (TRF4, 5001346-98.2014.4.04.7100). (...) (TRF4, AC 5003795-21.2017.4.04.7004, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, 26/04/2019)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. HABITUALIDADE. EPI. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. (...). 6. Incabível o direito à reparação pelos danos morais sofridos pelo Autor porquanto não há prova nos autos de que tenham ocorrido os alegados abalos de ordem moral, bem como o respectivo nexo causal. O indeferimento do benefício na via administrativa, por si só, não implica direito à indenização. (...) (TRF4 5035184-75.2013.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, 20/08/2018)

Não merece acolhida, portanto, a apelação no ponto.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Contudo, no caso de benefício concedido por meio da reafirmação da DER com data posterior à citação, os juros de mora não deverão incidir a contar da citação, mas, sim, a partir da reafirmação da DER, conforme definido pela 3ª Seção deste Tribunal, em Incidente de Assunção de Competência (TRF4 50079755.2013.4.04.7003, 5ª Turma, Relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 18/4/2017).

Honorários - fixação

Fixo os honorários de sucumbência no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC.

Observe-se que, conforme entendimento da Terceira Seção deste Tribunal, o acolhimento do pedido principal e a rejeição da pretensão de pagamento de danos morais implica sucumbência recíproca (TRF4, Terceira Seção, EINF 5000062-27.2011.404.7014, Relator p/acórdão Celso Kipper, 13/09/2013).

Assim, cada uma das partes responderá pelo pagamento de metade dos ônus sucumbenciais, restando suspensa a exigibilidade das verbas devidas pela parte autora enquanto perdurarem as condições que permitiram a concessão da AJG.

Inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).

Termo final dos honorários de sucumbência

Considerando os termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença", os honorários no percentual fixado supra incidirão sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão.

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.

A exigibilidade das custas imputadas ao autor fica suspensa em face da AJG deferida.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Prequestionamento

No que concerne ao prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

CONCLUSÃO

Dado parcial provimento ao recurso da parte autora para reconhecer a especialidade do(s) período(s) de 03/02/2003 a 07/01/2004, 01/04/2005 a 24/02/2010 e 01/03/2010 a 14/05/2012, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição desde 16/07/2015 (DER reafirmada).

Determinada a imediata implantação do benefício.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do autor, determinando a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002441299v19 e do código CRC 17c60964.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001355-02.2015.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: NILSON ZIMMER RODRIGUES (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ViGIA/VIGILANTE. MOTORISTA DE CAMINHÃO. PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. DANOS MORAIS. CONSECTÁRIOS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.

1. Após 28/04/1995 o enquadramento da especialidade do vigilante dependerá da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, mediante apresentação de qualquer meio de prova até 05/03/1997 e, a partir de então, por meio de laudo técnico ou perícia judicial.

2. Comprovado o exercício de atividade em área de risco (Anexo 2 da NR 16) com a consequente exposição do segurado a agente perigoso - periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis - deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço como especial, dado o risco de explosão desses produtos.

3. A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp 1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em 22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

4. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.

5. A jurisprudência reiterada desta Corte é no sentido de ser incabível indenização por dano moral em razão do indevido indeferimento/cancelamento de benefício previdenciário, pois não possui o ato administrativo o condão de provocar os danos morais alegados pelo segurado.

6. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

7. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.

8. No presente caso, conforme o que foi decidido no IAC nº 5007975-25.2013.4.04.7003, considerando o reconhecimento do direito ao benefício em momento posterior à citação, os juros moratórios são devidos a partir da DER reafirmada.

9. Determinada a imediata implantação do benefício.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002441300v5 e do código CRC dc6d9ad8.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021

Apelação Cível Nº 5001355-02.2015.4.04.7108/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: NILSON ZIMMER RODRIGUES (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 19/05/2021 04:01:07.