EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. EMPRESA FAMILIAR. AUSÊNCIA DE VÍNCULO CONTRATUAL. TRF4. 0011473-82.2015.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação de rito ordinário proposta por TELMO VALDIR TATSCH contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição integral, mediante o reconhecimento do tempo de trabalho urbano, na condição de empregado, que alega ter desenvolvido no período de 01/03/1971 a 27/11/1981.

Sentenciando, o juízo "a quo" julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o tempo de serviço urbano no período de 01/03/1971 a 27/11/1981, rejeitando o pedido de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição de forma integral. Diante da sucumbência recíproca, condenou a parte autora ao pagamento de 40% das custas processuais e honorários de advogado fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), corrigidos pelo IGPM, desde a data da sentença, ao procurador da parte ré, e condenou o INSS ao pagamento de 60% das custas processuais e honorários ao procurador do autor fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), corrigidos pelo IGPM, desde a data da sentença, admitida a compensação. Restaram suspensos os encargos impostos à parte autora por litigar sob o pálio da AJG.

Inconformado, o INSS interpôs apelação, requerendo a rejeição do pedido formulado na ação, porquanto o vínculo não se encontra registrado no CNIS e a parte autora não apresentou cópia integral da CTPS, apresentando somente cópia do livro de registro de empregados da empresa Edemar Oscar Tatsch & Cia. Ltda. e declaração de trabalho da empresa, não havendo documento hábil a comprovar o labor. Aduz que os sócios da empresa na qual o autor alega ter laborado possuem o mesmo sobrenome que o seu, donde se pode concluir que são parentes, devendo haver prova cabal do vínculo, o que, no seu entender, não ocorre no caso. Sucessivamente, requer a isenção de custas e a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Contra-arrazoado o recurso, subiram os autos ao Tribunal.

Intimada, a parte autora juntou aos autos cópia de sua CTPS original (fl. 206).

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão recorrida.

Destaco que a controvérsia no plano recursal restringe-se:

- ao reconhecimento do trabalho urbano do autor na empresa de propriedade da família, no período de 01/03/1971 a 27/11/1981.

O tempo de serviço pode ser comprovado mediante apresentação de início de prova material, a qual poderá ser corroborada por prova testemunhal idônea, conforme redação do § 3º do art. 55 da Lei n.º 8.213/91, "in verbis":

Na contestação, o INSS ressaltou que na via administrativa o benefício foi indeferido sob o argumento de que haveria controvérsia em relação ao nome do autor (Telmo Valdir Tatsch) e ao nome que consta no livro de registro para comprovação do vínculo (Telmo Valdir Schmitt Tatsch), contudo, ao verificar os documentos pessoais juntados aos autos concluiu que se trata da mesma pessoa.

Assim, a controvérsia restringe-se ao efetivo exercício de atividade urbana no período de 01/03/1971 a 27/11/1981, na condição de empregado da empresa Edemar Oscar Tatsch & Cia. Ltda., da qual seu genitor - Edemar Oscar Tatsch - era sócio.

Para comprovar o vínculo empregatício urbano com a referida empresa no período de 01/03/1971 a 27/11/1981, o autor apresentou cópia dos seguintes documentos:

Realizada audiência de instrução, foram ouvidos Vunir Valezan e Gelson Luiz Garcia (fls. 164/166).

Vunir Valezan, ouvido como informante, porque se considera amigo próximo do demandante. Afirmou que o autor é filho de Edemar Oscar Tatsch e de Dona Zeni, que trabalhou nas empresas de Carlos Pedro Tatsch e também de seu pai, Edemar Oscar Tatsch, na cidade de Espumoso/RS. Disse que era cliente no mercado, que era atendido pelo autor; que Telmo Valdir Tatsch e Telmo Valdir Schmitt Tatsch são a mesma pessoa. Afirmou que os pais do autor moravam na cidade e que o autor morava com eles.

Gelson Luiz Garcia, ouvido como informante, porque se considera amigo próximo do demandante. Declarou que o autor era tratado por Telmo Valdir Tatsch, que o sobrenome da mãe dele é Schmitt, que o autor trabalhou no mercado de Edemar Oscar Tatsch, seu pai, e na empresa de carnes do Tatsch, na cidade de Espumoso/RS. Afirmou que o autor é filho de Edemar Oscar Tatsch e de Dona Zeni, que o autor morava com os pais, que a residência da família ficava atrás do mercado.

Pois bem. O art. 3º, da Consolidação das Leis Trabalhistas assim dispõe:

Embora não exista vedação ao vínculo empregatício entre membros de uma mesma família, para o seu reconhecimento é necessária a demonstração da efetiva existência dos elementos caracterizadores da relação de emprego, descritos no dispositivo legal acima transcrito: pessoalidade, não-eventualidade (habitualidade), subordinação e remuneração.

Na hipótese, não houve anotação do alegado contrato de trabalho em CTPS, tampouco o recolhimento de contribuições previdenciárias. Como se verifica do documento original trazido aos autos, por determinação deste relator (fl. 206), o único registro efetuado diz respeito à opção pelo FGTS, em 01/03/1971, anotada pela empresa Carlos Pedro Tatsch & Cia. Ltda. O referido documento veio acompanhado de duas folhas soltas, relativas à qualificação civil do trabalhador, nas quais consta o mesmo registro de CTPS (nº 93.995, série 268), porém com emissão em datas diferentes: 08/03/1971 e 22/10/1974, pela 18ª Delegacia Regional do Trabalho. Verifica-se, ainda, que na referida CTPS faltam as fls. 9 a 12, as quais aparentemente foram arrancadas e sequer acompanharam o documento apresentado em juízo.

Os demais documentos apresentados (livros da empresa, com registro do autor e relação de salários), poderiam constituir início de prova do labor do demandado e da sua remuneração; no entanto não são suficientes à comprovação da necessária subordinação a caracterizar o vínculo de emprego com o genitor ou outro familiar. Note-se que a declaração firmada pela empresa do próprio genitor, além de extemporânea aos fatos (emitida apenas em 03/01/2011) é inservível para comprovar vínculo empregatício, visto que tem valor probatório inferior à prova testemunhal.

Por outro lado, foram ouvidos em juízo apenas informantes, porquanto amigos próximos do autor, os quais, inobstante tenham afirmado que Telmo Valdir Tatsch trabalhava no mercado e na casa de carnes de Edemar Oscar Tatsch e de Carlos Pedro Tatsch, na cidade de Espumoso/RS, nada disseram a respeito do vínculo de subordinação existente entre ele e seus familiares. limitando-se a atestar que viam-no trabalhando naqueles estabelecimentos comerciais.

Sinale-se que não se está a discutir o efetivo trabalho do autor, mas a relação de emprego do demandante com seu genitor, a ensejar o reconhecimento do tempo de serviço, sem a obrigação de recolhimento das respectivas contribuições pelo segurado.

Como já bem decidiu o TRF da 4º Região, embora não haja impedimento legal para o reconhecimento de vínculo empregatício entre pessoas de uma mesma família em decorrência do exercício de atividade urbana, a prova material e testemunhal, nesses casos, deve ser mais robusta, de modo a evidenciar o real vínculo empregatício.

Tem-se, pois, que a prova dos autos não evidencia a alegada condição de empregado, já que a mera constituição de uma sociedade empresarial familiar, com mútua cooperação de seus membros, visando à subsistência da própria família, não configura relação de emprego.

Nesse sentido, colho o seguinte precedente desta 5ª Turma, de minha relatoria:

Concluo que, no caso dos autos, o conjunto probatório é insuficiente para que haja convencimento de relação de emprego e consequente cômputo de tempo de serviço para fins previdenciários no período de 01/03/1971 a 27/11/1981, sem o respectivo recolhimento de contribuições.

Concluindo o tópico, o recurso do INSS e a remessa necessária merecem provimento, pelo que resta reformada a sentença no ponto.

Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade de tais verbas por litigar sob o pálio da justiça gratuita.

Provido o recurso do INSS e a remessa oficial para o fim de julgar improcedente o pedido.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por dar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/03/2016, na seqüência 43, disponibilizada no DE de 29/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.