APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001414-98.2012.404.7106/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARLI ALVES GONCALVES |
ADVOGADO | : | TANIA BEATRIZ ALVES SOARES |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. TRANSFORMAÇÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL.
1. A exposição aos agentes biológicos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
2. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005).
3. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, sem incidência do fator previdenciário, a contar da data do requerimento administrativo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, adequar de ofício os fatores de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de janeiro de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7236174v3 e, se solicitado, do código CRC 7E71F025. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001414-98.2012.404.7106/RS
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto,
- JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, em relação ao pedido de reconhecimento do caráter especial do período de 01/03/1980 a 28/04/1995, forte no artigo 267, VI, do CPC.
- JULGO PROCEDENTE O PEDIDO relativo ao reconhecimento do caráter especial dos períodos laborados pela autora de 17/04/1979 a 28/02/1980 e de 29/04/1995 a 06/04/2006, para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a:
- averbar os períodos de 17/04/1979 a 28/02/1980 e de 29/04/1995 a 06/04/2006 como tempo de serviço exercido pelo(a) autor(a) em condições especiais;
- converter o benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição recebido pela autora (NB 134.153.615-4) em aposentadoria especial, com renda mensal equivalente a 100% do salário-de-benefício, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/91;
- pagar à autora as diferenças entre o que foi e o que deveria ter sido pago, desde a DIB do benefício em referência (NB 136.821.478-6) até a implantação de sua nova renda mensal, ressalvadas as parcelas prescritas.
Quanto à atualização do principal, ressalvado meu posicionamento acerca do tema, mas levando em conta a maciça jurisprudência dos Tribunais Superiores, deve ser aplicada imediatamente a disposição do art. 1º-F da lei 9.494/97, com a redação dada pela lei 11.960/09, ainda que o ajuizamento da demanda tenha sido anterior à vigência legal.
Assim, para fins de atualização monetária, a remuneração do capital e compensação da mora se dará com a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Ressalta-se que, nos termos do entendimento pacificado no STJ, a aplicação da lei supra deve ser apenas a contar da sua vigência, sendo que, no período anterior, os juros de mora e correção monetária devem ser calculados de acordo com a norma aplicável à época.
Tendo em vista a mínima sucumbência do autor, fixo os honorários advocatícios, com base no art. 20, §3º e 4º, em dez por cento sobre o valor da condenação, levando em conta as parcelas vencidas até a sentença, nos termos da súmula 111 do STJ. Esta importância será atualizada, a partir da presente data, na forma do art. 1º- F da Lei n.º 9.494/1997
Sem condenação ao reembolso de custas, porque a parte autora não as recolheu, face ao deferimento do benefício da justiça gratuita/AJG. Ademais, destaco que a parte ré é isenta do recolhimento nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96
Sentença sujeita a reexame necessário.
O INSS apela alegando, em síntese, não estar comprovado o exercício de atividade especial no período reconhecido na sentença, uma vez que a parte autora não trabalhou durante toda a sua jornada em unidade de isolamento, onde permaneçam somente pessoas portadoras de doenças infectocontagiosas.
Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
Prescrição
A Lei nº 8.213/91, de 24/06/1991, prevê, expressamente, a prescrição quinquenal (artigo 103, parágrafo único, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97) que atinge as parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias.
Deste modo, deve ser reconhecida a prescrição das parcelas relativas a épocas anteriores ao quinquênio do ajuizamento desta ação, ou seja, as parcelas anteriores a 30/06/2012, que corresponde a 30/06/2007.
Tempo Especial
No que tange aos períodos controversos de atividade laboral exercidos em condições especiais, a sentença merece transcrição e confirmação pelos seus fundamentos:
"(...)
No caso concreto, consoante se depreende da petição inicial (evento nº 01, PET1), a autora alega que o INSS não considerou como especial os períodos de 17/04/1979 a 30/06/1994, em que laborou no cargo de 'atendente de enfermagem', e de 01/07/1991 a 30/06/2006, em que laborou no cargo de 'auxiliar de enfermagem', ambos junto ao Hospital de Caridade Nossa Senhora Auxiliadora.
Para comprovar o caráter especial da atividade, a autora juntou aos autos formulário emitido pelo hospital empregador (eventos 01), apontando todos os períodos laborados pela autora, com a respectiva descrição das atividades.
Em relação a ambos os períodos, o formulário aponta que a autora exerceu o cargo de atendente de enfermagem, junto aos setores de clínica médica, cirúrgica, pediatria e ambulatório.
No que tange às atividades desenvolvidas, no exercício do cargo de atendente de enfermagem, assim consta:
'os atendentes de enfermagem realizam procedimentos conforme a prescrição médica, como administração dos procedimentos por via oral, intravenosa; realizam curativos, instalam nebulizações, realizam acompanhamento dos pacientes na observação, verificando seus sinais vitais, também executando banhos no leito do mesmo. A partir de 1992 os atendentes de enfermagem realizam esterilização de materiais, troca de roupa do leito dos pacientes, encaminhamento de pacientes para o raio x, não sendo mais permitido pelo Conselho Regional de Enfermagem aos atendentes a administração de medicamentos ao paciente de qualquer natureza'.
Já em relação à atividade de auxiliar de enfermagem, assim consta no formulário:
'aos auxiliares de enfermagem compete a realização de procedimentos conforme prescrição médica, administração de medicamentos por via oral, intramuscular e intravenosa, fazem curativos, instalam nebulização, realizam o acompanhamento dos pacientes na observação, verificar sinais vitais, realizam banho de leito nos pacientes, realizam assistência de enfermagem de maior complexidade, realizam mudança de decúbito, levam os pacientes para realizarem exames complementares, acompanham a evolução dos pacientes ao longo do dia, verificando os monitores instalados nos pacientes, trocam as roupas dos leitos.'
Designada perícia técnica (evento 41), o laudo assim concluiu:
'No período de 17/4/79 a 30/6/06, a autora laborou exposta a agente biológico, em avaliação qualitativa, de modo habitual e permanente. Os agentes biológicos são precursores de tuberculose, ataques da bactéria K.P.C. e HIV.'
Sobre a exposição a agentes biológicos, interessante referir julgados da 5ª e 6ª Turmas do TRF da 4ª Região:
'PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. ATIVIDADES SUBMETIDAS ÀS CONDIÇÕES NOCIVAS À SAÚDE DO SEGURADO. AGENTES BIOLÓGICOS. SUINOCULTURA. USO DE EPI'S. AUSENTE PROVA EFETIVA DA ELIMINAÇÃO DOS RISCOS DA SAÚDE HUMANA. AUSENTE PRESCRIÇÃO. SUCUMBÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. (...) 4. A exposição a agentes biológicos não precisa se dar de forma permanente para caracterizar a natureza especial do labor, de uma vez que o risco de contágio é acidental, e pode ocorrer tanto para quem se expõe o tempo todo, como quem se expõe de forma intermitente. (TRF4, APELREEX 5002452-21.2012.404.7115, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Isabel Pezzi Klein, D.E. 12/07/2013)
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. INTERMITÊNCIA. CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 2. A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes. 3. A conversão do tempo de serviço comum em especial é possível até a edição da lei nº 9032/95. 4. Demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado e a carência, é devida à parte autora a aposentadoria especial, nos termos da Lei nº 8.213/91. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar e/ou restabelecer o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 26/07/2013)'
Assim, com base na fundamentação retro, e tendo em vista a aceitação administrativa em relação ao período de 01/03/1980 a 28/04/1995, reconheço o tempo de serviço laborado pela autora de 17/04/1979 a 28/02/1980 e de 29/04/1995 a 06/04/2006 (data de início do benefício concedido na esfera administrativa), como exercido em condições especiais.(..)"
Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005).
A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.
A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:
Art. 238...
§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância:
No caso dos autos o PPP do Hospital de Caridade Nossa Senhora Auxiliadora não aponta o uso de EPI pela autora, bem como o perito informou no Laudo pericial que não restou provado o fornecimento de equipamentos de proteção individual.
Do direito à transformação da Aposentadoria por Tempo de Contribuição em Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao período de atividade especial ora reconhecido, perfaz a parte autora 26 anos, 11 meses e 20 dias de atividade especial.
Assim, a parte autora tem direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição, atualmente percebida, em aposentadoria especial, sem a incidência do fator previdenciário, a contar da data do requerimento administrativo (06/04/2006), observada a prescrição quinquenal.
No tocante à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, nos autos da Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira.
Dessa forma, verificado que restaram cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Dos consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
A correção monetária é de ser adequada de ofício aos fatores acima indicados, porquanto "A correção monetária é matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação da parte." (REsp 442.979/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2006, DJ 31/08/2006, p. 301)
Os honorários advocatícios, em 10% sobre as parcelas vencidas, e os juros moratórios, nos termos da Lei 11.960/2009, foram fixados de acordo como entendimento desta Corte.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pela(s) parte(s), nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial, adequar de ofício os fatores de correção monetária e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/01/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5001414-98.2012.404.7106/RS
ORIGEM: RS 50014149820124047106
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Márcia Neves Pinto |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dra. Tania Beatriz Alves Soares |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARLI ALVES GONCALVES |
ADVOGADO | : | TANIA BEATRIZ ALVES SOARES |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/01/2015, na seqüência 334, disponibilizada no DE de 12/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL, ADEQUAR DE OFÍCIO OS FATORES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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