APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003352-07.2016.4.04.7101/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANA MARIA GABINA RAJAO |
ADVOGADO | : | ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA |
: | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A exposição a agentes biológicos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 3. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJ de 5/10/2005). 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/1991, bem como efetuar o pagamento das parcelas vencidas desde então. 6. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de agosto de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9441096v19 e, se solicitado, do código CRC 35A04F1F. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 22/08/2018 16:30 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003352-07.2016.4.04.7101/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANA MARIA GABINA RAJAO |
ADVOGADO | : | ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA |
: | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
RELATÓRIO
Ana Maria Gabina Rajao propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 15/06/2016, postulando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, a contar de 24/03/2012 ou, alternativamente, da data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 21/10/2015, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 17/03/1980 a 20/03/1981 e 25/11/1994 a 21/10/2015.
Em 03/05/2018 sobreveio sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
(...)
Ante o exposto JULGO PROCEDENTE o pedido, resolvendo seu mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para:
a) reconhecer como especiais as atividades desenvolvidas pela autora nos períodos de 17/03/1980 a 20/03/1981 e 25/11/1994 a 21/10/2015 e determinar ao INSS a correspondente averbação do tempo convertido pelo fator 1,2;
b) determinar que o réu conceda à autora aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 21/10/2015; A regra de cálculo da RMI a ser utilizada deverá ser aquela vigente na data em que a segurada implementou as condições para o exercício do direito, salvo se a aplicação de eventual regra que tenha entrado em vigor entre a data do implemento das condições e a data da entrada do requerimento lhe seja mais benéfica, cabendo ao INSS calcular e implantar o benefício mais vantajoso à segurada, devendo ainda, se for o caso, intimar a segurada e/ou dependente para que faça eventual opção.
c) condenar o réu ao pagamento das prestações vencidas a contar da data do início do benefício, que deve ser a mesma data da entrada do requerimento. Sobre as diferenças vencidas devem incidir correção monetária pelos índices legais a serem definidos por ocasião do cumprimento da sentença, e acrescido de juros de mora, desde a citação, nos termos do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/1997, com a redação da Lei nº 11.960/2009.
INDEFIRO a antecipação dos efeitos da tutela em sentença.
Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios (artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais fixo no percentual mínimo previsto nos incisos do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, a incidir sobre o valor da condenação, de acordo com o montante apurado quando da elaboração dos cálculos das parcelas vencidas.
As partes são isentas de custas, conforme o artigo 4º, incisos I e II, da Lei 9.289/1996.
Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição, pois embora não haja prévia liquidação, o cálculo do valor da causa elaborado pela parte autora torna evidente que a condenação tem valor muito inferior ao limite previsto no artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil (mil salários mínimos).
(...)
Inconformada, a Autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos deferidos na sentença, ante a não demonstração da exposição da parte autora a agentes nocivos à sua saúde em patamar e forma considerados como insalubres pela legislação previdenciária. Eventualmente, requereu a fixação da correção monetária nos termos do que dispõe o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009 (TR) ou, subsidiariamente, a adoção do INPC.
Com contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação do INSS deve ser recebida, por ser própria, regular e tempestiva.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
(...)
Colocadas tais premissas, passo a verificar a efetiva presença de agentes nocivos à saúde ou à integridade física nas atividades exercidas pela autora, nos seguintes períodos:
a) 17/03/1980 a 20/03/1981 - Santa Casa do Rio Grande;
b) 25/11/1994 a 21/10/2015 - Santa Casa do Rio Grande.
Consta na CTPS (fl. 3. CTPS3, evento 1), contrato de trabalho da autora com a Santa Casa do Rio Grande de 17/03/1980 a 20/03/1981, cargo de servente.
Foi firmado novo contrato de trabalho com a Santa Casa do Rio Grande em 25/11/1994 (fl. 8, CTPS3, evento 1), cargo de servente. A partir de 01/10/1995 passou a exercer a função de copeira (fl. 7, CTPS4, evento 1).
O formulário DSS-8030 (fl. 2, PPP5, evento 1) informa que a demandante atuou, de 17/03/1980 a 20/03/1981 e de 25/11/1994 a 30/09/1995, como servente, na A. C. Santa Casa do Rio Grande, nos setores São Lucas II e São Miguel, fazendo limpeza geral dos corredores, paredes e quartos de pacientes, estando exposta a agentes biológicos e químicos de modo habitual e permanente, percebendo adicional de insalubridade em grau médio.
Por sua vez no formulário DSS-8030 (fl. 3, PPP5, evento 1) consta que a autora exerceu a função de copeira, no período de 01/10/1995 a 31/12/2003, na A. C. Santa Casa do Rio Grande, no setor Serviço de Nutrição e Dietética, cortando legumes, aquecendo alguma alimentação, levando carrinho com cubas de alimentação para as copas, servindo alimentação para os pacientes, recolhendo louças e talheres, lavando e recolhendo cubas, fazendo a limpeza do refeitório e retornando à cozinha, na qual auxiliava na sua limpeza e na das cubas. Estava exposta a agentes biológicos e químicos de modo habitual e permanente, recebendo adicional de insalubridade em grau médio.
No PPP emitido pela A. C. Santa Casa do Rio Grande (fl. 1, PPP5, evento 1), admissão em 25/11/1994, período de 01/01/2004 a 05/06/2015, consta que a autora exerceu o cargo de copeira junto ao Hospital Psiquiátrico, indicando que estava exposta ao fator de risco "alcalis". Realizava as atividades de "cortar legumes, aquecer alguma alimentação, levar carrinho com cubas de alimentação para as copas, servir alimentação para pacientes, recolher louças e talheres, lavar, recolher cubas, fazer a limpeza do refeitório e retornar a cozinha; na cozinha auxiliar na limpeza das cubas e cozinha."
A exposição da autora ao agente químico álcalis é decorrente da manipulação de produtos de limpeza. É sabido que a concentração de agentes químicos (álcalis cáusticos) contidos em detergentes e sabões de uso residencial/comercial é diluída, não trazendo riscos à saúde.
A autora trouxe aos autos laudo pericial elaborado nos autos do processo nº 0020142-24.2017.5.04.0121, movido pela autora contra a A. C. Santa Casa do Rio Grande, em trâmite na Justiça do Trabalho (LAUDO2, evento 37).
Destaco que o enquadramento em atividade especial, para fins previdenciários, não coincide com os requisitos para a concessão de adicionais trabalhistas (insalubridade, periculosidade). A legislação previdenciária tem requisitos próprios, os quais não se confundem com os exigidos pela legislação trabalhista. Assim, mesmo que diante do pagamento pelo empregador ou o reconhecimento em sede de reclamatória trabalhista dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, tais situações não vinculam a esfera previdenciária, não se aplicando, nem subsidiariamente, as normas referentes à Segurança e Medicina do Trabalho, as quais podem servir apenas de indícios à verificação da existência dos agentes nocivos relatados. O fato de auferir adicional de insalubridade, portanto, não pressupõe, por si só, a existência de uma situação especial de trabalho, valendo repetir que, para fins previdenciários, mostra-se indispensável a comprovação do real e efetivo exercício da atividade sob condições prejudiciais à saúde, de forma habitual e permanente, esta última a partir de 28/04/1995.
O réu teve vista do laudo e não o impugnou.
A seguir, transcrevo o que considero mais relevante do laudo para o caso dos autos (Grifei):
[...]
4.5 - Agentes Biológicos
Analisando as atividades da autora, é possível concluir que em suas atividades de Copeira, considera-se que houve contato com pacientes e ambiente hospitalar, onde existe a proliferação de agentes biológicos capazes de serem transmitidos via aérea e cutânea de forma habitual e rotineira, a reclamante mantinha contato direto com pacientes e materiais utilizados por eles, além de permanecer de forma habitual e rotineira, em ambiente hospitalar não havendo procedimentos eficientes para evitar o contato com pacientes infectocontagiosos (os exames para análise de doenças infectocontagiosas podem demorar até 3 dias), logo pode ocorrer a exposição dos trabalhadores sem a devida proteção ou isolamento, já que não é possível ter conhecimento prévio sobre as doenças que o paciente já é portador.
O trabalhador durante a execução de suas tarefas entra em contato com estes microrganismos. A contaminação pode ser dada por um pequeno ferimento, pelo contato do antebraço não coberto pela luva ou pelo contato fecal-oral de contágio, isto é, as mãos contaminadas impregnam o alimento ou o próprio individuo leva as mãos a boca ou olhos. É necessário salientar também que a luva utilizada pela reclamante cobre apenas a mão, ficando seu punho coberto apenas pelo uniforme permeável, sendo insuficiente a utilização deste EPI.
A exposição ocupacional dos profissionais da área de saúde aos patógenos transmitidos pelo sangue tem sido preocupação crescente, acompanhando o aumento da prevalência da AIDS, da hepatite B e da hepatite C na população.
Patógenos são microrganismos encontrados no sangue humano que pode infectar e causar doenças em pessoas expostas a sangue contendo o patógeno. A exposição a agentes patogênicos transmissíveis pelo sangue pode resultar em contrair o Vírus da Imunodeficiência Humana (HIV), da hepatite B e C, Sífilis, Malária, Babesiose, e Brucelose.
Patógenos são transmitidos quando fluidos contaminados ou sangue entram no corpo de outra pessoa. No local de trabalho, a transmissão é mais provável de ocorrer por meio de uma punção acidental de um objeto pontiagudo, como uma agulha, vidro quebrado, ou outro item contaminado com o patógeno, o contato entre a pele quebrada ou danificada e fluidos corporais infectados ou contato entre mucosas e os fluidos corporais infectados, os fluidos infectados ou sangue ou podem entrar no seu sistema por via percutânea através de feridas abertas, cortes ou arranhões.
Incluindo ainda que suas atividades de separação de objetos de uso e pré-lavagem, e outros objetos comuns do referido local, onde existe a proliferação de agentes biológicos capazes de serem transmitidos via aérea e cutânea de forma habitual e rotineira.
O anexo 14 "agentes biológicos" da NR-15 enquadram as atividades laborais da autora em "operações em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados", como insalubridade de grau máximo (40%). Avaliação de modo qualitativo, a reclamante mantinha contato rotineiro a agentes biológicos em condições de risco ocupacional, de modo habitual ainda que intermitente sem o devido uso e treinamento eficaz dos EPI's, adicional devido durante todo o período de contrato de trabalho.
5. Conclusão
Diante do anteriormente exposto no presente Laudo Pericial, concluo o seguinte:
As atividades desenvolvidas pela Reclamante Srª. Ana Maria Gabina Rajão é considerada como INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO (40%), de acordo com o estabelecido no anexo 14 (AGENTES BIOLÓGICOS) constantes da NR 15 "Atividades e Operações Insalubres" Portaria 3.214 de 08 de junho 1978, Lei 6.514 de 22 de dezembro de 1977, conferindo a reclamante o referido adicional, em todo o período não prescrito e que executou seus trabalhos na Reclamada.
Considerando que todos os períodos aqui discutidos foram exercidos na mesma instituição, e que, conquanto a autora tenha desempenhado duas funções diferentes ao longo do tempo, os agentes nocivos envolvidos são idênticos em ambos os cargos, servente e copeira, passo à análise conjunta de ambos os períodos.
Assim, tendo em vista que até o ano de 05/03/1997, nos termos da Lei nº 9.302/1995, considera-se especial o tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, exercido em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, mediante comprovação tão somente por meio do formulário acostado aos autos (DSS-8030), sem necessidade de comprovação por meio de laudo, considero especial o lapso de 17/03/1980 a 20/03/1981, de 25/11/1994 a 30/09/1995 e de 01/10/1995 a 05/03/1997, ante o enquadramento no código 1.3.4, da Classificação das Atividades Profissionais segundo os Agentes Nocivos do Decreto 83.080/79.
De 06/03/97 a 31/12/03 a comprovação ocorre por meio de formulário preenchido pela empresa, com apoio em laudo pericial. A A. C. Santa Casa do Rio Grande preencheu formulário DSS-8030 (fl. 3, PPP5, evento 1), o qual informa que autora estava exposta a agentes biológicos e químicos de modo habitual e permanente portanto, considero também especial o período laborado de 06/03/1997 a 31/12/2003, conforme letra "a", Código 3.0.1, da Classificação dos Agentes Nocivos, Anexo IV, do Decreto 2.172/97 e letra "a", Código 3.0.1, Classificação dos Agentes Nocivos, Anexo IV, Decreto 3.048/99.
A partir de 01/01/04 exige-se o preenchimento do PPP (perfil profissiográfico previdenciário), o qual foi juntado aos autos (fl. 1, PPP5, evento 1).
De acordo com os documentos constantes dos autos, é possível verificar que a parte autora, nas funções de servente e de copeira junto aos Hospitais Santa Casa e Psiquiátrico efetuava as mais diversas atividades, tais como, realizar a limpeza dos quartos, corredores e banheiros; realizar a retirada de lixo; realizar a desinfecção dos quartos; realizar o transporte das refeições aos pacientes; lavar louças, talheres e copos utilizados pelos pacientes; limpar a copa; entre outras atividades correlatas.
Logo, na função de copeira, conquanto o contato não ocorresse de forma tão imediata, saliente-se que as atividades ainda eram desempenhadas no ambiente do Hospital, o que implica a possibilidade de contaminação por doenças infecciosas presentes no local.
Anote-se que a jurisprudência dominante do TRF4 é no sentido de que a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que se mostra suficiente o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças. Por fim, a jurisprudência refere que "ainda que ocorra a utilização de EPI, eles não são capazes de elidir, de forma absoluta, o risco proveniente do exercício da atividade com exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa". Nesse sentido:
(...)
Cabe, assim, o enquadramento como especial da atividade desenvolvida pela autora no período de 01/04/2004 a 05/06/2015, em virtude da exposição aos agentes biológicos, conforme letra "a", Código 3.0.1, Classificação dos Agentes Nocivos, Anexo IV, Decreto 3.048/99.
(...)
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir.
No caso de exposição a agentes biológicos, este Tribunal tem entendido pela possibilidade de enquadramento mesmo que o trabalhador execute suas atividades em locais insalubres durante apenas parte de sua jornada de trabalho, porque não há como mensurar o prejuízo causado pelos agentes insalutíferos à sua saúde, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco real de contração de doenças.
Com efeito, no ambiente hospitalar o risco de contágio por agentes biológicos pode ser entendido como inerente às atividades de todos os profissionais que, no desempenho de suas funções diuturnas, mantenham contato com pacientes ou materiais por eles utilizados, mesmo que não se possa dizer que todos os pacientes sejam portadores de doença infecto contagiosa, ou que o contato com esse tipo de paciente seja permanente.
Desde que não fique caracterizada a eventualidade da exposição aos agentes biológicos pelo exercício das atividades em grande parte em locais em que ela não ocorra, não se deve considerar a intermitência da exposição como fator de exclusão do enquadramento da atividade especial naqueles casos em que não se possa quantificar exatamente o tempo da exposição durante a jornada de trabalho, mas desde que as atividades do trabalhador não possam ser dissociadas do contato permanente com pacientes ou materiais contaminados, pois nesses casos o risco é permanente, já que os pacientes são potenciais portadores dessas doenças.
Portanto, o reconhecimento da especialidade não deve ficar restrito aos segurados que trabalham de modo permanente com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, segregados em áreas ou ambulatórios específicos, e aos que manuseiam exclusivamente materiais contaminados proveniente dessas áreas, como entende a Autarquia (art. 244, parágrafo único, da IN 45/2010).
Neste contexto, destaca-se que ambas as Turmas de Direito Previdenciário do e. TRF4 vem decidindo que "a exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível a conversão do tempo de serviço especial, diante do risco de contágio sempre presente." (TRF4, APELREEX 2008.70.01.006885-6, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 25/08/2011).
A Terceira Seção do TRF da 4ª Região decidiu que "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes". (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011).
Também não prospera o argumento do INSS no sentido de que o laudo, por não ser contemporâneo ao exercício das atividades, não serviria para a comprovação da especialidade. Isso porque, se em data posterior ao labor despendido, foi constatada a presença de agentes nocivos, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho que advieram com o passar do tempo, reputa-se que, à época do labor, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos materiais existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas.
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...) Grifei
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 17/03/1980 a 20/03/1981 e 25/11/1994 a 21/10/2015.
Requisitos para concessão de Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC 20/1998, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos artigos 52 e 53 da Lei 8.213/1991, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no artigo 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no artigo 25, inciso II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.
Com as alterações introduzidas pela EC 20/1998, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo artigo 201, §7º, inciso I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.
Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (artigo 9º, §1º, da EC 20/1998). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.
De qualquer modo, o disposto no artigo 56 do Decreto 3.048/1999 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.
Forma de cálculo da renda mensal inicial (RMI)
A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.
Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei 9.876/1999), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do artigo 29 da Lei 8.213/1991), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo artigo 6º da respectiva lei.
Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei 9.876/1999 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei 8.213/1991, artigo 29, inciso I e parágrafo 7º), respeitado o disposto no artigo 3º da Lei 9.876/1999.
Conversão do tempo especial em comum
Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo nº 1151363, em 23/3/2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/5/1998, nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91. 2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 não foi revogado nem expressa, nem tacitamente pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28/5/1998.
O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. Assim, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/1991 o fator de conversão deverá ser 1,4 (homem - 25 anos de especial para 35 anos de comum) ou 1,2 (mulher - 25 anos de especial para 30 de comum).
Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
Considerado o presente provimento judicial (acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (Evento 20, PROCADM4, fls. 12-13), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 21/10/2015 | 26 | 1 | 22 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias | |
T. Especial | 17/03/1980 | 20/03/1981 | 0,2 | 0 | 2 | 13 |
T. Especial | 25/11/1994 | 21/10/2015 | 0,2 | 4 | 2 | 5 |
Subtotal | 4 | 4 | 18 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Modalidade: | Coef.: | Anos | Meses | Dias | |
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 21/10/2015 | Integral | 100% | 30 | 6 | 10 |
Data de Nascimento: | 22/12/1961 | |||||
Idade na DPL: | 37 anos | |||||
Idade na DER: | 53 anos |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, devendo ser implantada, se for o caso, a renda mensal inicial - RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, de acordo com os critérios que estão claramente definidos e efetue o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo, formulado em 21/10/2015 (Evento 20, PROCADM2, fl. 01).
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 2/3/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte, adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, Relator Desembargador Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
Portanto, merece parcial provimento a apelação do INSS, no particular.
Honorários advocatícios e custas processuais
Mantida a fixação das custas processuais e honorários advocatícios conforme proclamada na sentença.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 440.160.690-68), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 17/03/1980 a 20/03/1981 e 25/11/1994 a 21/10/2015, bem como quanto à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, a contar da DER.
Parcialmente provida a apelação do INSS, para fixar o INPC como índice de correção monetária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 22/08/2018 16:30 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/08/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003352-07.2016.4.04.7101/RS
ORIGEM: RS 50033520720164047101
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr(a) Vitor Hugo Gomes da Cunha |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ANA MARIA GABINA RAJAO |
ADVOGADO | : | ANA CRISTINA BORGES DA CUNHA |
: | FERNANDA ALMEIDA VALIATTI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/08/2018, na seqüência 169, disponibilizada no DE de 06/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Paulo Roberto do Amaral Nunes
Secretário em substituição
| Documento eletrônico assinado por Paulo Roberto do Amaral Nunes, Secretário em substituição, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9455717v1 e, se solicitado, do código CRC 1815E82. | |
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