APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003257-60.2015.4.04.7117/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LOURDES SFREDO |
ADVOGADO | : | LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A exposição a agentes biológicos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 3. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJ de 5/10/2005). 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, com o cálculo que for mais favorável, a contar da data de entrada do requerimento administrativo. 6. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de agosto de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9443394v18 e, se solicitado, do código CRC 5E153923. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 22/08/2018 16:30 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003257-60.2015.4.04.7117/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LOURDES SFREDO |
ADVOGADO | : | LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
LOURDES SFREDO ajuizou ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição atualmente percebida em aposentadoria especial, desde a DER (04/02/2015), mediante reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 10/02/2004 a 31/03/2004, 01/04/2004 a 30/05/2004, 07/06/2004 a 04/02/2015 e de 17/10/2006 a 04/02/2015 e da conversão de tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,83 nos períodos anteriores a 28/04/1995. Subsidiariamente, postulou a revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, com a inclusão do acréscimo decorrente da conversão de tempo especial em comum. Requereu, também, a revisão do cálculo do salário de benefício, mediante a soma dos salários de contribuição da atividade de técnica de enfermagem exercida concomitantemente nos vínculos empregatícios junto ao Hospital de Caridade de Erechim e junto à Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim. Postulou, ainda, a condenação da autarquia ao pagamento de indenização a título de danos morais.
Em 08/09/2015 sobreveio sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
ANTE O EXPOSTO, julgo procedentes em parte os pedidos formulados na inicial (art. 269, I, do CPC), para:
(a) reconhecer a especialidade do trabalho desenvolvido pela autora nos períodos de 07/06/2004 a 04/02/2015 e de 17/10/2006 até 04/02/2015 (vínculos concomitantes), convertendo-os em tempo comum pelo fator 1,20;
(b) indeferir o pleito de conversão do tempo comum anterior à Lei 9.032/95 em especial, bem o pleito de aposentadoria especial por não implementado tempo necessário;
(c) condenar o INSS a revisar a RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição titularizado pela autora (NB 42/171.102.249-4 - DIB 04/02/2015), mediante acréscimo do tempo especial convertido em comum na presente sentença, calculado de acordo com as normas então vigentes, com aplicação do fator previdenciário;
(d) condenar o INSS a revisar o valor do salário-de-benefício da aposentadoria titularizada pela autora, mediante a soma dos respectivos salários-de-contribuição recebidos em ambos os vínculos mantidos no mesmo intervalo na função de técnica de enfermagem junto à Fundação Hospitalar Santa Terezinha e ao Hospital de Caridade de Erechim, observando-se apenas o teto previdenciário em cada competência, fixando-se os efeitos financeiros da revisão na data da concessão do benefício;
(e) condenar o INSS ao pagamento das parcelas pretéritas desde a DER, corrigidas nos termos da fundamentação; e
(f) indeferir o pleito indenizatório por danos morais.
Ante a sucumbência recíproca (art. 21, "caput", do CPC), dado o não colhimento do pedido de indenização por danos morais (TRF4, APELREEX 5008610-68.2011.404.7102, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 27/03/2014), dou por compensados os honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor da causa, forte nos §§ 3º e 4º do art. 20 do CPC e Súmula 306 do STJ.
Feito sem custas (art. 4°, I e II, da Lei n° 9.289/96).
Em se tratando de sentença ilíquida, está a decisão sujeita a reexame necessário, ex vi do enunciado 490 do STJ. Assim, em não havendo recurso voluntário, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Inconformadas, as partes interpuseram recursos de apelação.
A autora, postulando a reforma da sentença para: a) reconhecimento da especialidade dos períodos de 10/02/2004 a 31/03/2004 e de 01/04/2004 a 30/05/2004; b) conversão do tempo comum anterior à Lei 9.032/95 em tempo especial, com a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição atualmente percebida em aposentadoria especial; c) condenar apenas o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em consonância com a Súmula 76 deste TRF4.
O INSS, por sua vez, sustentou que não restou comprovada a efetiva exposição da parte autora aos agentes biológicos, de forma habitual e permanente. Alegou, ainda, que a utilização de equipamento de proteção individual - EPI afasta a nocividade do ambiente de trabalho, neutralizando a ação dos efeitos danosos. Caso mantida a condenação, postulou a aplicação da Lei nº 11.960/09 quanto à correção monetária.
Com contrarrazões ao recurso do INSS e por força do reexame necessário, vieram os autos para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
(...)
Busca a parte autora o reconhecimento da especialidade da função de auxiliar de enfermagem, que exerceu nos períodos de 10/02/2004 a 31/03/2004, 01/04/2004 a 30/05/2004, 07/06/2004 a 04/02/2015 e de 17/10/2006 a 04/02/2015.
Colhem-se dos formulários PPP anexados aos autos as seguintes condições de trabalho:
- De 10/02/2004 a 31/03/2004: cargo: técnica de enfermagem; setor: farmácia; local: Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim; Descrição das atividades: executar atividades de apoio administrativo, recepcionar, conferir e armazenar produtos, materiais e medicamentos; fazer os lançamentos das movimentações de entradas e saídas e controlar os estoques; interpretar prescrições, distribuir produtos e medicamentos a serem utilizados; organizar o setor para facilitar a movimentação dos itens armazenados e a armazenar. Nessas condições, não estava exposta a riscos ocupacionais (PROCADM3, p. 42/43, do evento 1);
- De 01/04/2004 a 30/05/2004: cargo: auxiliar de fisioterapia; empregador: UNIMED Erechim - Cooperativa dos Serviços de Saúde Ltda. (CTPS anexa ao evento 1, PROCADM3, p .14);
- De 17/10/2006 até a DER: cargo: técnica de enfermagem; setor: clínica A e B e clínica obstétrica; local: Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim; Descrição das atividades: prestar sob orientação do médico ou enfermeiro, serviços técnicos de enfermagem, ministrando medicamentos ou tratamentos aos pacientes; efetuar coleta de material dos pacientes para realização de exames, conforme determinação médica; controlar sinais vitais dos pacientes, observando a pulsação, utilizando aparelhos de ausculta e pressão; efetuar curativos diversos, empregando os medicamentos e materiais adequados, segundo orientação médica; orientar os consulentes em assuntos da sua competência; preparar materiais instrumentais, ambientes e equipamentos para a realização dos exames, tratamentos e intervenções cirúrgicas, observando equipamentos e entregando o instrumental necessário, conforme instruções recebidas; orientar e supervisionar o pessoal auxiliar, a fim de garantir a correta execução dos trabalhos; controlar o consumo de medicamentos e demais materiais de enfermagem, verificando nível de estoque para, oportunamente, solicitar ressuprimento; supervisionar e orientar a limpeza e desinfecção dos recintos, bem como zelar pela conservação dos equipamentos que utiliza. Nessas funções, estava exposta a riscos biológicos (vírus, bactérias, fungos, bacilos e protozoários) (PROCADM3, p. 44/45, do evento 1); e
De 07/06/2004 a 04/02/2015: cargo: técnica em enfermagem; setor: unidade internação; local: Hospital de Caridade de Erechim; Descrição das atividades: assistir o enfermeiro no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de enfermagem na prevenção e controle de doenças transmissíveis em geral; integrar-se à equipe de saúde, além de realizar verificação de sinais vitais (pressão arterial, frequência cardíaca, frequência respiratória e temperatura; auxiliar nos cuidados gerais ao paciente como auxílio em higiene; trocas de roupas pessoais de cama; realizar curativos, punções; administração de medicamentos, conforme orientação médica; transporte para exames quando necessário. Nessas funções, estava exposta a agentes biológicos (sangue e secreção) (PROCADM4, p. 28, evento 1).
De acordo com as informações lançadas no perfil profissiográfico da autora, não há como se reconhecer a especialidade do período de 10/02/2004 a 31/03/2004, no qual exerceu a função de técnica de enfermagem junto à farmácia da Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim, porquanto as atividades exercidas neste setor eram predominantemente de apoio administrativo, sem exposição a agentes nocivos.
Também em relação ao interregno de 01/04/2004 a 30/05/2004 não há prova da especialidade pretendida, por ausente comprovação de exposição a agentes nocivos na função de auxiliar de fisioterapia, já que inexiste especificação de como se dava o exercício de tal atividade e se esta, de fato, sujeitava o trabalhador a riscos ocupacionais durante toda a jornada de trabalho.
Com efeito, a mera anotação em carteira de trabalho não basta para a consideração da especialidade de determinada atividade quando esta pode ser desempenhada de várias formas. Noutras palavras, a CTPS não supre as informações referentes à forma de exercício da função - habitualidade, permanência, intermitência - e às efetivas tarefas desempenhadas, de modo a se averiguar, no caso concreto, a presença de agente insalubre, penoso ou perigoso.
Diante disso, excerto de laudo técnico referente à Clínica de Fisioterapia da UNIMED, parcialmente anexado (já que ausente às conclusões dos levantamentos efetuados neste setor), elaborado no ano de 2001 (evento1 - LAU8), não é apto a comprovar a especialidade pretendida, já que não há prova quanto ao local e o modo de execução da atividade de auxiliar de fisioterapia desempenhada pela autora durante 01/04/2004 a 30/05/2004.
Além disso, ao que se infere dos autos, o cargo não se dava em ambiente hospitalar, tampouco o simples exercício desta função presume o potencial contato com os agentes nocivos, de modo ínsito à rotina de trabalho.
Todavia, o trabalho desempenhado junto a ambiente hospitalar, de 07/06/2004 a 04/02/2015 e de 17/10/2006 até 04/02/2015, no auxílio aos cuidados gerais de pacientes (v.g higiene, curativos, verificação de sinais vitais, administração de medicamentos, etc), enseja o reconhecimento da especialidade pretendida, pela comprovada exposição a agentes nocivos com potencial risco à saúde do trabalhador.
Nesse sentido, é o teor dos laudos emitidos pela Fundação Hospitalar Santa Terezinha e Hospital de Caridade Erechim (PROCADM4, p.5/10, 18/20 e 30, evento 1), que confirmam a insalubridade em grau máximo dos técnicos de enfermagem que prestam seus serviços junto à clínica A e B, clínica obstétrica e unidades de internação dos respectivos estabelecimentos hospitalares.
Ademais, as telas do CNIS anexadas ao evento 1 (PROCADM6, p. 14/16, evento 1), demonstram que houve o efetivo recolhimento de contribuição para o adicional de custeio de aposentadoria especial.
Isso posto, firmo convicção acerca da sujeição da demandante a riscos ocupacionais, uma vez que a exposição a agentes biológicos em trabalhos prestados em ambiente hospitalar, conforme pacífico entendimento de nossa Corte Regional, independe da exata quantificação do tempo de exposição, bem como do uso de EPI's, já que o risco de contaminação, nesses casos, é potencial e inerente às atividades desempenhadas. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. REAFIRMAÇÃO DA DER. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ARTIGO 462 DO CPC. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. A exposição a agentes biológicos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 2. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005). 3. Em condições excepcionais esta Corte tem admitido a contagem de tempo posterior à entrada do requerimento para completar o tempo de serviço necessário ao benefício pretendido, desde que devidamente registrado no CNIS a continuidade do vínculo que mantinha na DER, através de consulta feita nos termos do artigo 29-A da Lei 8.213/91, o que possibilita sua reafirmação, nos termos do artigo 460 da Instrução Normativa 20/2007, com aplicação nos termos do artigo 462 do CPC, caso em que a data de início do benefício será a data do ajuizamento do feito, com o tempo de contribuição contado até esse momento. 4. No caso dos autos, a parte autora tem direito à concessão do benefício de aposentadoria especial, sem a incidência do fator previdenciário, a contar da data do ajuizamento da demanda. 5. Não incide a Lei nº 11.960/2009 para fins de correção monetária do débito. 6. Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização). (TRF4, APELREEX 0002838-49.2014.404.9999, Sexta Turma, Relator Paulo Paim da Silva, D.E. 16/07/2014, Grifado)
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ALUNO-APRENDIZ. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. 1. Para fins de reconhecimento do tempo de serviço prestado na condição de aluno-aprendiz, é necessária a comprovação dos seguintes requisitos: (1) prestação de trabalho na qualidade de aluno-aprendiz e (2) retribuição pecuniária à conta do Orçamento, admitindo-se, como tal, o recebimento de (a) alimentação, (b) fardamento, (c) material escolar e (d) parcela de renda auferida com a execução de encomendas por terceiros. 2. Hipótese na qual não restou comprovada a qualidade de aluno-aprendiz da demandante, durante o período alegado. 3. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 4. Em se tratando de agentes biológicos, o enquadramento decorre do fato do labor ter sido prestado em ambiente hospitalar, onde é notória a presença de germes infecciosos ou parasitários humanos-animais e onde o risco de contágio é inerente às atividades prestadas, sendo desnecessário que o contato se dê de forma permanente, já que o risco de acidente independe do tempo de exposição, da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. 5. Não cumpridos todos os requisitos para a concessão do benefício, a parte autora tem direito à averbação dos períodos reconhecidos, para fins de obtenção de futura aposentadoria. (TRF4, APELREEX 5001644-49.2012.404.7201, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão (auxílio Kipper) Paulo Paim da Silva, juntado aos autos em 10/07/2014, Grifado)
Não se pode descurar, ainda, que o profissional da área de enfermagem que presta atendimento ambulatorial tem contato direto com paciente, estando exposto potencialmente a acidentes e contágio de germes infecciosos ou parasitários.
Porto todo exposto, reconheço como exercido em atividade especial os interstícios de 07/06/2004 a 04/02/2015 e de 17/10/2006 até 04/02/2015.
(...)
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir.
No caso de exposição a agentes biológicos, este Tribunal tem entendido pela possibilidade de enquadramento mesmo que o trabalhador execute suas atividades em locais insalubres durante apenas parte de sua jornada de trabalho, porque não há como mensurar o prejuízo causado pelos agentes insalutíferos à sua saúde, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco real de contração de doenças.
Com efeito, no ambiente hospitalar o risco de contágio por agentes biológicos pode ser entendido como inerente às atividades de todos os profissionais que, no desempenho de suas funções diuturnas, mantenham contato com pacientes ou materiais por eles utilizados, mesmo que não se possa dizer que todos os pacientes sejam portadores de doença infecto contagiosa, ou que o contato com esse tipo de paciente seja permanente.
Desde que não fique caracterizada a eventualidade da exposição aos agentes biológicos pelo exercício das atividades em grande parte em locais em que ela não ocorra, não se deve considerar a intermitência da exposição como fator de exclusão do enquadramento da atividade especial naqueles casos em que não se possa quantificar exatamente o tempo da exposição durante a jornada de trabalho, mas desde que as atividades do trabalhador não possam ser dissociadas do contato permanente com pacientes ou materiais contaminados, pois nesses casos o risco é permanente, já que os pacientes são potenciais portadores dessas doenças.
Neste contexto, destaca-se que ambas as Turmas de Direito Previdenciário do e. TRF4 vem decidindo que "a exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível a conversão do tempo de serviço especial, diante do risco de contágio sempre presente." (TRF4, APELREEX 2008.70.01.006885-6, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 25/08/2011).
A Terceira Seção do TRF da 4ª Região decidiu que "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes". (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011).
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...)
A partir de 3 de dezembro de 1998, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo -ARE 664335, submetido ao regime de repercussão geral (tema 555), Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 4/12/2014 e publicado em 12/2/2015, o uso de equipamentos de proteção individual somente descaracterizaria a atividade em condições especiais se comprovada, no caso concreto, a real efetividade, suficiente para afastar completamente a relação nociva a que o empregado se submete.
No caso sob análise, ainda que alguns documentos façam referência ao uso de equipamentos de proteção, não restaram demonstrados o efetivo fornecimento pela empresa, a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, o treinamento e uso efetivo do equipamento durante toda a jornada de trabalho e a respectiva fiscalização pelo empregador. Assim, o eventual emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.
Ademais, para que se pudesse presumir a neutralização do agente agressivo, seriam necessárias provas concretas da qualidade técnica do equipamento, descrição de seu funcionamento e efetiva medição do quantum que os artefatos podem elidir - ou se realmente podem neutralizar - o que não ocorreu no caso em apreço. Qualquer referência à neutralização do agente agressivo por meio de equipamento de proteção, para ser considerada, deve ser palpável e concreta e não feita de maneira genérica. É indispensável que se comprove, pelo uso da tecnologia e mediante demonstração razoável, que o equipamento neutraliza o agente, se efetivamente é permanentemente utilizado e desde que período; do contrário, não pode ser afastado o enquadramento da atividade como sujeita a agentes nocivos.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 07/06/2004 a 04/02/2015 e de 17/10/2006 a 04/02/2015.
Conversão Inversa
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.
Dessa forma, dada a excepcionalidade da situação, declaro a impossibilidade de proceder à conversão, para especial, dos períodos de atividade comum requeridos, ainda que anteriores a 28/4/1995, devendo ser mantida a sentença, no ponto .
Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao período de atividade especial ora reconhecido, a parte autora perfaz 11 anos, 2 meses e 1 dia, conforme tabela a seguir, não implementa, portanto, o mínimo de 25 anos de atividades especiais necessário à concessão da aposentadoria especial.
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 04/02/2015 | 0 | 6 | 3 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
Especial | 07/06/2004 | 04/02/2015 | 1,0 | 10 | 7 | 28 |
Subtotal | 10 | 7 | 28 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 04/02/2015 | 11 | 2 | 1 |
Revisão da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
Considerado o presente provimento judicial (acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (evento 1,PROCADM6), tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:
RECONHECIDO NA FASE ADMINISTRATIVA | Anos | Meses | Dias | |||
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | 20 | 0 | 17 | ||
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | 20 | 11 | 29 | ||
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 04/02/2015 | 35 | 3 | 10 | ||
RECONHECIDO NA FASE JUDICIAL | ||||||
Obs. | Data Inicial | Data Final | Mult. | Anos | Meses | Dias |
T. Especial | 07/06/2004 | 04/02/2015 | 0,2 | 2 | 1 | 18 |
Subtotal | 2 | 1 | 18 | |||
SOMATÓRIO (FASE ADM. + FASE JUDICIAL) | Modalidade: | Coef.: | Anos | Meses | Dias | |
Contagem até a Emenda Constitucional nº 20/98: | 16/12/1998 | Tempo Insuficiente | - | 20 | 0 | 17 |
Contagem até a Lei nº 9.876 - Fator Previdenciário: | 28/11/1999 | Tempo insuficiente | - | 20 | 11 | 29 |
Contagem até a Data de Entrada do Requerimento: | 04/02/2015 | Integral | 100% | 37 | 4 | 28 |
Pedágio a ser cumprido (Art. 9º EC 20/98): | 1 | 11 | 23 | |||
Data de Nascimento: | 21/09/1966 | |||||
Idade na DPL: | 33 anos | |||||
Idade na DER: | 48 anos |
Assim, assegura-se à parte autora o direito à revisão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde a data do requerimento administrativo.
Do cálculo do salário de benefício - atividades concomitantes
Em relação ao ponto, igualmente a sentença merece transcrição e confirmação pelos seus fundamentos:
Pretende a parte autora, ainda, revisar o cálculo do salário de benefício, mediante a soma dos salários de contribuição da atividade de técnica de enfermagem exercida concomitantemente nos vínculos empregatícios junto ao Hospital de Caridade de Erechim e junto à Fundação Hospitalar Santa Terezinha de Erechim, ao fundamento de que a jurisprudência tem entendido que a norma do art. 32 da Lei nº 8.213/1991, quando utiliza a expressão "atividades concomitantes", faz referência a profissões distintas e não mera duplicidade de vínculos.
Acerca do cálculo do salário de benefício em períodos com múltipla atividade, estabelece o artigo 32, da Lei 8.213/1991:
Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:
I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;
II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:
a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;
b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;
III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea 'b' do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.
§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.
§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.
A disposição legal acima transcrita adota sistemática específica para consideração das remunerações quando houver desempenho de atividades concomitantes, sendo compreendidas estas, na linha de entendimento jurisprudencial ao qual me filio, como o exercício de atividades distintas e não a mera duplicidade de vínculos, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INTERESSE DE AGIR. CONFIGURAÇÃO. DECADÊNCIA. QUESTÕES NÃO DISCUTIDAS NA VIA ADMINISTRATIVA. O PRAZO DECADENCIAL LIMITA A POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. MANDATO ELETIVO. VEREADOR. CÔMPUTO DE CONTRIBUIÇÕES. ART. 32, LEI 8.213/91. 1. Havendo contestação de mérito, caracterizado está o interesse de agir, pela resistência à pretensão, implicando na possibilidade de julgamento do mérito, independente de prévio requerimento administrativo de revisão. 2. Segundo orientação do STJ (AgRgREsp nº 1.407.710 - PR (2013/0332024-5), Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, unânime, DJe 22-05-14) "a decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 não alcança questões que não restaram resolvidas no ato administrativo que apreciou o pedido de concessão do benefício". Isso pelo simples fato de que não pode atingir aquilo que não foi objeto de apreciação pela Administração. Nessa linha o AgRgAREsp 549.306-RS, Min. Humberto Martins, DJ 8-10-14). 3. No caso concreto, o período de atuação como vereador não foi discutido na via administrativa, razão pela qual não há se falar em decadência. 4. O exercício do cargo de vereador antes do início da vigência da Lei 10.887/04 não gerava filiação obrigatória ao regime geral de previdência social, de modo que a contagem do tempo de serviço correspondente depende da comprovação do recolhimento da contribuição previdenciária. 5. Eventuais contribuições recolhidas pelos detentores de mandato eletivo com fulcro na Lei nº 9.506/97 poderão ser aproveitadas para a caracterização da qualidade de segurado facultativo, a despeito da diferença de alíquotas existente entre tal categoria e a categoria dos segurados empregados, observando-se no cálculo dos salários de contribuição o disposto na Portaria MPS nº 133, de 02.05.2006. Precedentes. 6. Até março/2003, deve ser observado o disposto no art. 32 da Lei 8.213/91, no que diz respeito ao exercício de atividades concomitantes, considerando-se como atividade principal aquela que gerar maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial. (TRF4, AC 0014595-74.2013.404.9999, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 13/08/2015)
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA NÃO INTEGRADA PELO INSS. ATIVIDADES CONCOMITANTES. DERROGAÇÃO DO ARTIGO 32 DA LEI 8.213/91 A PARTIR DE 01/04/2003. 1. O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que tange ao reconhecimento de diferenças salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter integrado a lide trabalhista. 2. O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão da RMI, mediante a consideração de novos salários de contribuição, deve retroagir à data da concessão do benefício, tendo em vista que o deferimento representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. Precedentes desta Corte. 3. A expressão atividades concomitantes, inclusa no art. 32 da Lei 8213/91, faz referência a atividades distintas e não à mera duplicidade de vínculos com desempenho da mesma profissão. 4. Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Inviável a adoção, diante da situação posta, de interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia. 5. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91. 6. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 das Lei 8.213/91, de modo que a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, a partir da competência abril/2003, a soma dos salários-de-contribuição, respeitado o teto. (TRF4, APELREEX 5021392-50.2010.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Antonio Bonat, juntado aos autos em 22/07/2015, sem grifos no original)
Sendo assim, faz jus a demandante a realização de novo cálculo do valor do salário de benefício, mediante a soma dos valores recebidos em ambos os vínculos mantidos no mesmo intervalo na função de técnica de enfermagem, em estabelecimentos hospitalares distintos, fixando-se os efeitos financeiros da revisão na data da concessão do benefício.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 2/3/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte, adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, Relator Desembargador Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
Portanto, resta mantida a sentença no ponto.
Honorários advocatícios e custas processuais
Observa-se que o valor da causa foi fixado na petição inicial em R$ 50.469,82 (sendo R$ 25.234,91 referentes a prestações passadas do benefício e doze prestações futuras e R$ 25.234,91 referentes à indenização pelos danos materiais e morais.
A parte autora, em relação ao seu pedido da inicial, restou sucumbente em metade do pedido, referente ao dano moral, o que implica a compensação da verba honorária, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça e da Terceira Seção desta Corte:
PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Quando o pedido compreende itens distintos (reforma no grau hierárquico superior e indenização por danos morais), e o acórdão julga procedente um só, a sucumbência é recíproca, implicando a compensação dos honorários de advogado. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1275657/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 08/05/2013)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA DE MÉRITO. CABIMENTO. PEDIDOS DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DECAIMENTO PARCIAL. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. PROPORCIONALIDADE ENTRE O NÚMERO DE PEDIDOS FORMULADOS E ACOLHIDOS INDEPENDENTEMENTE DE SUA EXPRESSÃO ECONÔMICA. 1. Honorários advocatícios constituem tema de mérito para efeito do cabimento de embargos infringentes. 2. A distribuição dos ônus sucumbenciais dá-se em razão da proporcionalidade entre o número de pedidos formulados e acolhidos, independentemente de sua expressão econômica. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. O acolhimento do pedido de concessão ou restabelecimento de benefício previdenciário e a rejeição do pedido de indenização por danos morais implica o reconhecimento da sucumbência recíproca, autorizando a compensação dos honorários advocatícios. 4. Embargos infringentes providos para o fim de afastar a alegação de sucumbência mínima, com confirmação da sucumbência recíproca entre as partes (art. 21, caput, do CPC). (TRF4, EINF 5000062-27.2011.404.7014, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 13/09/2013)
Há que se acrescer que não houvesse o pedido de dano moral, o presente feito teria tramitado nos Juizados Especiais Federais, onde não há condenação em honorários.
Assim, tendo sido o valor do dano moral ou material decisivo para fixação da competência de Vara Federal, onde há condenação em verba honorária, diferentemente dos Juizados Especiais em que não há, é de se levar em conta o quantum requerido na inicial a esse título quando da análise da sucumbência.
Diante da sucumbência recíproca, distribuem-se e compensam-se em igual proporção os honorários de advogado, conforme determinado na sentença.
As custas processuais serão rateadas entre as partes, observado em relação à parte autora o disposto no art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, por ser beneficiária da gratuidade da justiça, bem como a isenção em relação ao INSS (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996).
Revisão imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à revisão do benefício da parte autora (CPF 689.535.850-15), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Manter a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 07/06/2004 a 04/02/2015 e de 17/10/2006 a 04/02/2015, bem como quanto ao cálculo do salário de benefício em períodos com atividades concomitantes, com a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (04/02/2015).
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/08/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003257-60.2015.4.04.7117/RS
ORIGEM: RS 50032576020154047117
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr Vitor Hugo Gomes da Cunha |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELANTE | : | LOURDES SFREDO |
ADVOGADO | : | LUIZ GUSTAVO FERREIRA RAMOS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/08/2018, na seqüência 170, disponibilizada no DE de 06/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Paulo Roberto do Amaral Nunes
Secretário em substituição
| Documento eletrônico assinado por Paulo Roberto do Amaral Nunes, Secretário em substituição, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9456743v1 e, se solicitado, do código CRC ACB1B89F. | |
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