APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001048-30.2015.4.04.7114/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | FREDERICO ALBERTO UHLMANN |
ADVOGADO | : | MARCIA MARIA PIEROZAN |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. RECONHECIMENTO. REVISÃO. TRANSFORMAÇÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CABIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. A exposição a agentes biológicos é prejudicial à saúde, ensejando o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 3. Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco de contração de doenças (EIAC 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJ de 5/10/2005). 4. Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades. 5. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, bem como o pagamento das parcelas vencidas desde então, respeitada a prescrição quinquenal e descontados os valores já recebidos por ocasião do benefício anteriormente concedido. 6. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 21 de agosto de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9448171v20 e, se solicitado, do código CRC E977A8CE. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 22/08/2018 16:30 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001048-30.2015.4.04.7114/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | FREDERICO ALBERTO UHLMANN |
ADVOGADO | : | MARCIA MARIA PIEROZAN |
RELATÓRIO
Frederico Alberto Uhlmann propôs ação ordinária contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em 18/03/2015, postulando a transformação do seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou, alternativamente, a revisão do atual benefício, a contar da data de entrada do requerimento administrativo (DER), em 26/11/2008, mediante o reconhecimento do exercício de atividades em condições especiais nos períodos de 01/09/1990 a 30/03/2003 e 01/04/2003 a 26/11/2008.
Em 18/11/2016 sobreveio sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos:
(...)
Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos formulados nos autos, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o efeito de:
a) reconhecer o caráter especial do tempo de serviço nos períodos de 01/09/1990 a 30/03/2003 e de 01/04/2003 a 26/11/2008, determnando sua abebação;
b) condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor (NB nº 147.234.330-9), computando as atividades especiais ora reconhecidas, e converter o benefício para aposentadoria especial, desde a DER (28/11/2008), com RMI correspondente a 100% do salário-de-benefício, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213/91, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, "d" c/c 29, II, da LBPS, sem a incidência de fator previdenciário, nos termos da fundamentação;
c) condenar o INSS a pagar à parte autora as diferenças vencidas desde a DER até a data do trânsito em julgado desta sentença, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, observada a prescrição quinquenal, nos termos da fundamentação retrolançada;
Encargos processuais nos termos da fundamentação.
Espécie sujeita ao duplo grau de jurisdição (art. 496 do NCPC).
(...)
Inconformada, a Autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, a impossibilidade de reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos deferidos na sentença, ante a não demonstração da exposição da parte autora a agentes nocivos à sua saúde em patamar e forma considerados como insalubres pela legislação previdenciária, uma vez que o labor foi prestado na condição de contribuinte individual. Sucessivamente, requereu a fixação da correção monetária e juros de mora conforme disposto no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Com contrarrazões ao recurso, e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.
VOTO
Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão, desde logo, aos processos pendentes, ficando revogada a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
Recebimento do recurso
Importa referir que a apelação do INSS deve ser recebida, por ser própria, regular e tempestiva.
Remessa oficial
O artigo 496 do Código de Processo Civil/2015 estabelece que a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal.
Exclui-se a obrigatoriedade do referido duplo grau de jurisdição sempre que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos para a União, respectivas autarquias e fundações de direito público (artigo 496, §3º, inciso I).
No ano de 2017, o salário mínimo representa R$ 937,00, correspondendo o limite de mil salários-mínimos a R$ 937.000,00.
O teto para os benefícios da Previdência Social atualmente está fixado em R$ 5.531,31 e a sentença condenatória alcança, geralmente, cinco anos de efeitos financeiros, os quais, somados ao tempo de tramitação do processo até a sentença (atualmente com o tempo desejável de quatro anos, conforme a meta nº 2 do Conselho Nacional de Justiça), poderiam perfazer quase dez anos. Desse modo, considerados dez anos de efeitos financeiros, o ano com 13 prestações mensais, o teto dos benefícios previdenciários e o salário mínimo de R$ 937,00, chega-se a um valor máximo da condenação de 767,41 salários mínimos ou R$ 719.070,30, bastante inferior ao limite legal.
De outro giro, segundo informação da Divisão de Cálculos do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em simulação tomando por base a DIB 1/4/2006, ajuizamento em 1/5/2006, citação em 5/2006, renda mensal inicial de R$ 2.801,56 (teto da Previdência Social em abril de 2006), sentença condenatória em 6/2016, chegou-se a um valor da condenação, nessa data, de R$ 879.317,03, aí incluídos juros e correção monetária, equivalente a 999,22 salários mínimos vigente em junho de 2016 (R$ 880,00).
Portanto, é possível concluir que, em sentenças proferidas na vigência do Código de Processo Civil de 2015, as condenações ao pagamento de benefício previdenciário - seja benefício de valor mínimo, seja benefício de valor máximo - por prazo inferior a dez anos não admitem a remessa necessária. Tal prazo deve ser aferido entre a data de entrada de requerimento ou a data de início do benefício e a data em que proferida a sentença, excluídas as parcelas prescritas e os valores já percebidos a título de antecipação de tutela ou tutela provisória.
De acordo com julgado do Superior Tribunal de Justiça, reafirmado em decisão monocrática no Recurso Especial 1.577.902, proferida pelo Ministro Humberto Martins, em 2/2/2016, "É líquida a sentença que contém em si todos os elementos que permitem definir a quantidade de bens a serem prestados, dependendo apenas de cálculos aritméticos apurados mediante critérios constantes do próprio título ou de fontes oficiais públicas e objetivamente conhecidas." (REsp 937.082/MG, Relator Ministro João Otávio de Noronha 4ª Turma, julgado em 18/9/2008, DJe 13/10/2008 ). Outras decisões monocráticas no mesmo sentido foram proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, em datas mais recentes, como o Recurso Especial 1.513.537/MG, Ministro Og Fernandes, em 24/11/2016, e o Recurso Especial 1.656.578/RS, Ministro Gurgel de Faria, em 6/3/2017.
Na espécie, são devidos valores a contar de 26/11/2008, data da DER, até 18/11/2016, data em que foi proferida a sentença, respeitada a prescrição quinquenal, perfazendo assim um lapso temporal inferior a dez anos.
Assim, embora ainda não seja possível calcular o valor da renda mensal inicial do benefício, é perfeitamente viável estimar o valor da condenação em valor manifestamente inferior ao limite legal de 1.000 salários mínimos para o reexame obrigatório.
Por este motivo, não conheço da remessa necessária.
Atividade Especial
O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. 25/1/2010).
Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;
b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.
1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/91.
2. Precedentes do STF e do STJ.
Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
A sentença assim resolveu a questão:
(...)
Passo a analisar o pedido de reconhecimento de atividade especial:
O autor postula o reconhecimento da especialidade em relação aos períodos de 01/09/1990 a 30/03/2003 e de 01/04/2003 a 26/11/2008, nos quais o afirma ter exercido a profissão de DENTISTA.
Para comprovação da especialidade, foram anexados os seguintes documentos, conforme relacionado no E45:
- documentos de arrecadação municipal - DAM (taxa de licença p/ loc. ou exerc. de atividade, imposto s/ serviço de qualquer natureza) do Município de Estrela/RS, referente aos anos de 1980;
- guia de arrecadação (taxa de serv. saúde pública) com observação de "Registro de Diploma", do ano de 1980;
- notificação/recibo de pagamento de taxa de licença para localização e funcionamento (atividade Cirurgião Dentista), perante o Município de Estrela, referente aos anos de 1981;
- recibo de pagamento de taxa perante o Município de Cruzeiro do Sul (Especificação Gabinete Dentário), do ano de 1983;
- comprovantes de pagamento de ISS Taxa fixa, do Município de Estrela, dos anos de 1981, 1982, 1983, 1985, 1986;
- requerimento de inscrição junto ao Município de Lajeado; - comprovantes de pagamento de tributos (especificação Gabinete Dentário), perante o Município de Lajeado, nos anos de 1989, 1990, 1991, 1992;
- comprovantes de pagamento de tributos (atividade dentista autônomo), perante o Município de Santa Clara do Sul, referente aos anos de 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002;
- comprovante de pagamento de baixa de alvará de licença de Dentista Autônomo em 2003, no Município de Santa Clara do Sul;
- recibos de pagamento de autônomo - RPA do STR de Santa Clara do Sul, referente a atendimentos odontológicos nos anos de 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001;
- recibos de pagamento de autônomo - RPA da empresa Calçados Andreza, referente a atendimentos odontológicos nos anos de 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003;
- recibos de pagamento de autônomo - RPA do CNEC - Hospital Comunitário Santa Clara, referente a atendimentos odontológicos nos anos de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002;
- recibos de pagamento de autônomo - RPA da Assoc. Benef. Comunit. Santa Clara, referente a atendimentos odontológicos nos anos de 2002, 2003;
- comprovante de pagamento à contribuinte individual fornecido pela empresa Calçados Andreza, referente a atendimentos odontológicos nos anos de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008;
- termo de credenciamento firmado entre o Autor e o Município de Santa Clara do Sul, no ano de 2004, quanto à prestação de serviços odontológicos por parte do Autor;
- notas fiscais de serviço da Clínica Odontológica Uhlmann, de Frederico Alberto Uhlmann, dos anos de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010;
- dois certificados de registro e inscrição junto ao Conselho Federal de Odontologia em 14/08/2003 e no Conselho Regional de Odontologia do Rio Grande do Sul em 21/08/2003, da Clínica Odontológica Uhlmann, sendo responsável Frederico Alberto Uhlmann;
- Certificado de Conclusão de Curso Superior de Graduação e Colação de Grau de Cirurgião-Dentista, datado de 28/12/1979;
- requerimento de empresário em nome do Autor, junto à Junta Comercial do Rio Grande do Sul, em 2003 e 2009;
- cópias do contrato social por transformação de empresário, alteração contratual e consolidação do contrato social, da empresa Uhlmann e Uhlmann Serviços de Saúde Ltda - ME, dos anos de 2009 e 2010.
Demais disso, o postulante teve deferido o pedido de realização da prova pericial, apresentada no E49-LAUDO1.
Ao avaliar as condições de trabalho concernentes aos períodos controvertidos, o expert destacou, inicialmente, que a perícia foi realizada no local de trabalho do autor (consultório dentário). Ato contínuo, registrou que
"3. ATIVIDADES E CONDIÇÕES DE TRABALHO
O autor atua como Cirurgião Dentista Autônomo desde 1989, no mesmo endereço.
De 01/09/1990 a 30/03/2003 atuou das 7 a 9:30 h na empresa Calçados Andrezza, atendendo funcionários.
Na prática as atividades como autônomo ou na referida empresa são as mesmas para fins de análise de exposição a agentes nocivos a saúde.
Suas atividades diárias sempre foram e são as típicas de atendimento dentário, ou seja, restaurações, anestesia, suturas, profilaxia, aplicação de flúor, Raio X, extrações, etc.
O gabinete dentário (foto abaixo) no qual o requerente atua é constituído de sala em alvenaria de aproximadamente 15 m2, com ampla janela envidraçada, piso cerâmico, ar condicionado e iluminação geral por meio de lâmpadas fluorescentes, complementada pela iluminação localizada na cadeira odontológica.
Os aparelhos/equipamentos utilizados também são os típicos da atividade em questão, ou seja, cadeira odontológica(equipo), balcão com pia em aço inox, amalgamador, mesa auxiliar, estufa, autoclave, aparelho de profilaxia, entre outros, além das ferramentas manuais diversas (instrumental).
Como proteção individual (EPI's) são usadas regularmente luvas descartáveis de látex, jaleco de tecido e máscara de tecido. Óculos de segurança quando necessário."
Outrossim, asseverou que o demandante, "nas suas atividades diárias, está exposto a agentes biológicos, que, possibilitam a transmissão de uma série de doenças.". De outra banda, assinalou:
"Impossível uma rigorosa definição de limites de tempo para a ocorrência do contágio mediato, interessando para tanto uma avaliação do grau de relacionamento entre a fonte de infecção e o novo hospedeiro.
Portanto, a segurada envolvida com os pacientes ou com objetos de seu uso passa a ter íntimo contato com agentes nocivos potenciais.
Também os riscos de contágio decorrentes dos acidentes com material perfurocortante são elevados principalmente em doenças como AIDS, Hepatite Viral "B", etc, independente muitas vezes do uso de equipamentos de proteção individual."
Concluiu que "o segurado atua sob risco de doença profissional, com trabalho em condições passíveis de ser considerado como 'atividade especial'".
Da mesma forma, mencionou que o autor, no desempenho de suas atribuições, também "utiliza o aparelho de Raio X (tipo periapical) em até 5 vezes ao dia", esclarecendo "não ser considerada periculosa/insalubre ou especial esta atividade com Raio x".
Por fim, em resposta aos quesitos, afirmou que a avaliação foi quantitativa, que o ruído médio era inferior a 80dB(A), que os EPI's no caso apenas diminuem o risco e que o o autor desenvolveu seu trabalho de forma permanente.
Pois bem. Diante das informações acima registradas e a vasta prova documental, evidenciando o efetivo desempenho do mister de cirurgião-dentista/odontólogo, mostra-se possível o reconhecimento da especialidade das atividades por ele desenvolvidas nos períodos de 01/09/1990 a 28/04/1990 (contribuinte individual/autônomo), mediante enquadramento por categoria profissional, com base no Código 2.1.3 do Anexo ao Decreto 53.831/64 e do Anexo II do Decreto 83.080/79, que trata de "medicina, odontologia e enfermagem". A corroborar tal entendimento (grifos acrescidos):
(...)
De outra banda, para o labor desempenhado a partir de 29/04/1995 (posterior à edição da Lei nº 9.032/95), lembro, conforme exposto alhures, que é indispensável a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos. Demais disso, para o período posterior a 05/03/1997, a caracterização da atividade especial no que tange aos agentes biológicos exige a adequação ao item 3.0.1 do Decreto nº 2.172/97, o qual menciona serem insalubres as seguintes atividades:
(...)
Outrossim, realizada perícia (LAUDO1, E49), o perito judicial confirmou que a demandante, no exercício da profissão de dentista, esteve exposta a agentes biológicos. Ainda, no que tange ao uso de equipamentos de proteção individual, consignou que "são usadas regularmente luvas descartáveis de látex, jaleco de tecido e máscara de tecido. Óculos de segurança quando necessário." Concluiu que "os EPI's no caso apenas diminuem o risco".
Nesse contexto, comprovada a exposição da demandante a agentes biológicos prejudiciais à saúde, e não comprovada a eficácia dos equipamentos de proteção individual, viável o reconhecimento do período de 29/04/1990 a 26/11/2008, como tempo de serviço especial.
Por fim, repriso que o fato de não haver contribuição específica do segurado contribuinte individual ao custeio do benefício de aposentadoria especial não constitui óbice ao reconhecimento da especialidade da atividade e a concessão do benefício de aposentadoria especial.
Com essas considerações, a especialidade dos períodos pleiteados pela parte autora: 01/09/1990 a 30/03/2003 e de 01/04/2003 a 26/11/2008.
(...)
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir.
Em relação aos agentes biológicos, importante mencionar que a exposição, ainda que intermitente, não impede a caracterização da especialidade das atividades desenvolvidas. Com efeito, entende-se que não há como mensurar o prejuízo causado pelos agentes insalutíferos à saúde do trabalhador, uma vez que basta o contato de forma eventual para que haja risco real de contração de doenças.
Neste contexto, destaca-se que ambas as Turmas de Direito Previdenciário do e. TRF4 vem decidindo que "a exposição a agentes biológicos não precisa ser permanente para caracterizar a insalubridade do labor, sendo possível a conversão do tempo de serviço especial, diante do risco de contágio sempre presente." (TRF4, APELREEX 2008.70.01.006885-6, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 25/08/2011).
A Terceira Seção do TRF da 4ª Região decidiu que "a exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes". (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 18/05/2011).
Quanto à utilização de equipamentos de proteção individual (EPI), observo que este Tribunal, no julgamento do processo nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC, recebido como recurso representativo da controvérsia, fixou a seguinte tese, relativamente ao Tema IRDR15/TRF4: A mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário.
Nesse mesmo julgamento foram fixadas, também, as situações que dispensam a análise referente à utilização de EPIs, cabendo o reconhecimento do tempo de serviço especial ainda que o PPP da empresa indique a adoção de EPI eficaz:
(...)
a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:
Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º: Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)"
b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:
b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)
b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)
b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:
Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.
b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. Apelação/Remessa Necessária 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Relator Ézio Teixeira, 19/4/2017)
(...) Grifei
Por fim, quanto ao reconhecimento da especialidade de tempo de serviço prestado na condição de contribuinte individual, observa-se que a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:
Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
(...)
§ 3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.
§ 4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício.
(...)
Por outro lado, o art. 64 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 09/06/2003, assim estabelece:
Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O Regulamento da Previdência Social, entretanto, ao não possibilitar o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual que não seja cooperado, filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, estabeleceu diferença não consignada em lei para o exercício de direito de segurados que se encontram em situações idênticas, razão pela qual extrapola os limites da lei e deve ser considerado nulo nesse tocante.
Por outro lado, não se ignora que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal prescreve que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.
Ocorre que, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:
Art. 57 - (...)
§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.
Art. 22 - (...)
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
Isso posto, não se verifica óbice de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.
Por fim, cumpre ressaltar que sequer seria caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Diante dessas considerações, o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual, deve ser reconhecido como especial.
Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/09/1990 a 30/03/2003 e de 01/04/2003 a 26/11/2008.
Direito à transformação do benefício atualmente percebido em Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente (Evento 1, PROCADM6, fls. 52-57), aos períodos de atividade especial ora reconhecidos, a parte autora perfaz 28 anos, 08 meses e 25 dias, conforme tabela a seguir, suficientes para a concessão do benefício pretendido.
Tempo Especial | Data Inicial | Data Final | Anos | Meses | Dias |
Reconhecido na fase administrativa | 03/03/1980 | 31/08/1990 | 10 | 5 | 29 |
Reconhecido na fase judicial | 01/09/1990 | 30/03/2003 | 12 | 7 | 0 |
Reconhecido na fase judicial | 01/04/2003 | 26/11/2008 | 5 | 7 | 26 |
Total | 28 | 8 | 25 |
Assim, cumpridos os requisitos tempo de serviço e carência, assegura-se à parte autora o direito à transformação do benefício atualmente percebido (aposentadoria por tempo de contribuição) em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, formulado em 26/11/2008, sem a incidência do fator previdenciário, bem como o pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal (Súmula 85/STJ) e descontados os valores já recebidos por ocasião do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição nº 147.234.330-9 (Evento 7, CCON4).
Quanto à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/5/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991 (Arguição de Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).
Ressalta-se que não se desconhece que a questão acerca da possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese em que o segurado permanece no exercício de atividades laborais nocivas à saúde teve a repercussão geral reconhecida pelo STF no julgamento do RE 788092 (Tema 709). Não se desconhece, também, das razões invocados pelo ilustre relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido da constitucionalidade da referida regra, insculpida no § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991. Entretanto, pelos fundamentos acima declinados, filio-me ao entendimento da Corte Especial deste Tribunal até que haja o pronunciamento definitivo pela Suprema Corte.
Dessa forma, verificado pelo julgado que restam cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei 8.213/1991, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
No caso concreto, a sentença assim fixou os consectários da condenação:
(...)
A atualização monetária e os juros de mora deverão observar o constante no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Em especial, refiro que a atualização monetária, que incide a contar do vencimento de cada prestação, deverá observar os seguintes índices: IGP-DI (maio de 1996 a agosto de 2006 - MP 1415/96 e Lei 10.192/01) e INPC (a contar de setembro de 2006 - Lei 10.741/03, MP 316/06 e Lei 11.430/06).
Os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 do TRF da 4ª. Região.
A contar de julho de 2009, data em que entrou em vigor a Lei n.º 11.960/09, que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, os juros de mora devem ser calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em uma única incidência, e a correção monetária, pelo INPC, índice que melhor reflete a inflação acumulada no período, conforme determinado pelo STJ, quando do julgamento do Recurso Especial n.º 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), em virtude da decisão proferida pelo STF na ADI n.º 4.357.
E, a partir de maio de 2012, deverá incidir o mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5%, ou 70% da taxa SELIC ao ano, mensalizada, nos demais casos (art. 1º-F da Lei 9494/97, Lei 8177/91, MP 567/12, Lei 12.703/12).
(...)
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/9/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/2/2018, DJe 2/3/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte, adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, Relator Desembargador Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009), devidos a contar da citação, de forma não capitalizada.
Portanto, merece parcial provimento a apelação do INSS, no tópico.
Honorários advocatícios e custas processuais
Os honorários advocatícios e as custas processuais foram adequadamente fixados na sentença, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do artigo 4º, inciso I, da Lei 9.289/1996.
Honorários periciais
Deve o INSS suportar o pagamento dos valores fixados a título de honorários periciais. Caso tal despesa processual tenha sido antecipada pela administração da Justiça Federal, o pagamento dos honorários periciais será realizado mediante reembolso, de acordo com o artigo 32 da Resolução 305/2014, do Conselho da Justiça Federal.
Implantação imediata do benefício
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no artigo 497, caput, do Código de Processo Civil, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para o acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 9/8/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (CPF 240.839.330-20), a contar da competência da publicação do acórdão, a ser efetivada em quarenta e cinco dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, impende esclarecer que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.
Conclusão
Remessa necessária não conhecida.
Mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/09/1990 a 30/03/2003 e de 01/04/2003 a 26/11/2008, bem como quanto à revisão/transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor em aposentadoria especial, a contar da DER, respeitada a prescrição quinquenal.
Parcialmente provida a apelação do INSS, para adequar a fixação dos juros de mora.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento à apelação do INSS e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 21/08/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001048-30.2015.4.04.7114/RS
ORIGEM: RS 50010483020154047114
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr(a) Vitor Hugo Gomes da Cunha |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | FREDERICO ALBERTO UHLMANN |
ADVOGADO | : | MARCIA MARIA PIEROZAN |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/08/2018, na seqüência 173, disponibilizada no DE de 06/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal GISELE LEMKE | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Paulo Roberto do Amaral Nunes
Secretário em substituição
| Documento eletrônico assinado por Paulo Roberto do Amaral Nunes, Secretário em substituição, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9455721v1 e, se solicitado, do código CRC 19F401FF. | |
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