EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS BIOLÓGICOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 5002654-13.2012.4.04.7013...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

A parte autora, em suas razões de apelação, sustenta que labora junto à Fundação Hospitalar De Saúde Municipal de Ibaiti desde 01/01/1999, conforme certidão fornecida pelo empregador (evento 1, CERT12). Postula, assim, o reconhecimento do tempo especial no período de 01/01/1999 a 30/11/2011. Aduz que a simples informação da utilização de EPI não descaracteriza a especialidade das atividades exercidas com exposição a agentes biológicos. Requer, ainda, a condenação do INSS ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor das parcelas vencidas.

Apresentadas contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.

É o relatório.

Na hipótese vertente, o período controverso de atividade laboral exercido em condições especiais está assim detalhado:

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos referidos.

Assim, merece reforma a sentença no tópico.

Cabe salientar que, embora o vínculo anotado na CTPS seja a partir de 01/09/2004, a autora labora como médica junto à Fundação Hospitalar de Saúde Municipal de Ibaiti desde 01/01/1999, conforme informado na certidão emitida pela direção do hospital (evento 1, CERT12).

Ademais, no período anterior a 01/09/2004 às contribuições foram vertidas na qualidade de contribuinte individual, sendo que o INSS já computou administrativamente (evento 10, PROCADM1, fls. 28-29).

Deste modo entendo possível o reconhecimento da especialidade no período com base nos documentos emitidos pela Fundação Hospitalar.

Segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal, a exposição a agentes biológicos não precisa ocorrer durante toda a jornada de trabalho, uma vez que basta a existência de algum contato para que haja risco de contração de doenças (EIAC nº 1999.04.01.021460-0, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, DJ de 05-10-2005).

O uso de EPI somente poderá ser considerado para labor desempenhado a partir de 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

A própria Autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010:

Art. 238...

No que diz respeito ao fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPI's), tem-se que este constitui dever da empresa empregadora, sendo inerente à relação trabalhista, conforme se depreende da redação dada ao art. 166, da Consolidação das Leis do Trabalho:

Verifica-se, assim, que recai sobre o empregador o ônus decorrente da exploração de atividades econômicas de risco, cabendo à empresa adequar-se às normas trabalhistas e previdenciárias, mediante assunção do compromisso de promover a neutralização da nocividade presente no ambiente de trabalho.

Contudo, ao se tratar de contribuinte individual, importante ressaltar que o art. 11, inciso V, alínea 'h', da Lei n. 8.213/91, define ser este "a pessoa física que exercer, por conta própria, atividade de natureza urbana, com fins lucrativos ou não". Logo, na hipótese em questão, tem-se que o profissional autônomo assume para si o risco da atividade econômica explorada, considerando-se o seu sentido amplo, tanto no que diz respeito às questões financeiras, quanto no que concerne àquelas relacionadas à sua própria saúde.

Em vista disso, depreende-se que o contribuinte individual, ao optar por exercer atividade nociva, sem sujeitar-se a qualquer relação de subordinação, figura como único responsável pela proteção da sua integridade física, recaindo exclusivamente sobre ele o dever de resguardar-se mediante efetiva eliminação da nocividade inerente à sua atividade profissional.

Assim, é razoável se constatar que o fornecimento e a utilização de EPI eficaz, capaz de elidir a exposição do segurado a fatores nocivos à sua saúde e à sua integridade física, é dever assumido pelo empregador, em razão do contrato de trabalho firmado com a finalidade de exploração de mão-de-obra em atividade insalubre, e pelo contribuinte individual, em virtude da assunção do risco inerente ao desempenho de atividade econômica nociva.

Ademais, sobre a questão probatória atinente ao efetivo cumprimento da obrigação legal acerca da neutralização da exposição nociva do contribuinte individual autônomo mediante utilização de EPI eficaz, cumpre frisar que, sendo inviável a inversão do ônus da prova no caso concreto, estar-se-ia a tratar de caso típico de produção de prova negativa. Ignorar tal questão seria o equivalente a oportunizar ao contribuinte individual valer-se da própria torpeza para obter para si benefícios no âmbito previdenciário, o que é expressamente vedado no sistema jurídico pátrio. Conduzir a solução do caso concreto a este ponto acabaria inclusive por macular pilares que sustentam o Regime Geral da Previdência Social, interferindo, assim, na preservação do seu equilíbrio financeiro e atuarial, garantida pelo art. 201, da Constituição Federal.

Destarte, o entendimento sedimentado pela Turma Nacional de Uniformização, no sentido de que "o segurado contribuinte individual pode obter reconhecimento de atividade especial para fins previdenciários, desde que consiga comprovar a exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física" (Súmula n. 62), deve ser aplicado para atividades exercidas pelo contribuinte individual até 03/12/1998 (com exceção daquelas cujo agente nocivo seja o ruído - Súmula 09), pois, após tal data, das duas, uma: (a) o contribuinte individual utilizou EPI eficaz; ou, (b) não utilizou, mas tal fato não pode vir em seu benefício, pois caberia a ele próprio - e a mais ninguém - eliminar eventual exposição a agentes nocivos à sua saúde ou à integridade física.

No presente caso, o PPRA do hospital aponta a utilização de equipamentos de proteção individual pela autora, indicando que estes são suficientemente capazes de neutralizar os efeitos da exposição aos agentes insalubres.

Todavia, a autora labora em hospital, e embora utilize equipamentos de proteção individual, estes não são capazes de elidir a agressão dos agentes biológicos presentes em todo o ambiente de trabalho, uma vez que não há como executar um controle absoluto, capaz de eliminar o risco proveniente do exercício de atividades com evidente exposição a agentes de natureza infecto-contagiosa. Ademais a autora exerce a função de médica responsável pelo setor de epidemiologia, portanto, sujeita ao contato com vírus, bactérias e outros microorganismos, de forma habitual e permanente.

Desse modo, tenho que o emprego desses acessórios não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço em exame.

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (30/11/2011):

a) tempo reconhecido administrativamente: 28 anos e 04 meses (evento 10, PROCADM1, fl. 46);

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação: 02 anos e 07 meses.

Total de tempo de serviço na DER: 30 anos e 11 meses.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida.

Desse modo, assegura-se à parte autora o direito à aposentadoria, devendo ser implantada, se for o caso, a RMI mais favorável, de acordo com o que for apurado oportunamente em liquidação de sentença, esclarecendo-se que não se trata de decisão condicional, visto que o comando é único, qual seja, determinar que o INSS conceda o benefício ao segurado com o cálculo que lhe for mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo.