PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES NOCIVOS. ÁLCALIS CÁUSTICOS. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. RESP 1. 310. 034-PR. IMP...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos apelos e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Em suas razões de apelação, a parte autora requer o reconhecimento da especialidade das atividades desempenhadas nos períodos de 16/03/1982 a 03/05/1983 (Expresso Maracanã Ltda.) e 01/07/1996 a 28/04/2011 (Auto Viação Capão Novo Ltda.). Não sendo este o entendimento, postula a realização de prova pericial para a aferição das suas condições laborais. Caso a especialidade dos citados períodos não seja reconhecida sob a alegação de insuficiência de provas, requer a extinção do processo sem julgamento de mérito. A seguir, postula a conversão dos períodos de atividade comum em especial, pelo fator multiplicador 0,71 até 28/04/95.

Requer, assim, a concessão da aposentadoria especial, ou, alternativamente, a aposentadoria por tempo de contribuição, sem a incidência do fator previdenciário, a contar da DER ou desde a data em que implementar os requisitos legais. Postula, ainda, a condenação da autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da Súmula 76 deste Tribunal.

O INSS, por sua vez, sustenta que não restou comprovada a exposição habitual e permanente do autor aos agentes insalubres acima dos limites de tolerância, no período reconhecido na sentença. Caso mantida a condenação, requer a reforma da sentença quanto à fixação dos honorários advocatícios, uma vez que sucumbiu em parte mínima do pedido, bem como a aplicação da Lei nº 11.960/2009 quanto à correção monetária e juros de mora.

Apresentadas contrarrazões aos recursos, vieram os autos para julgamento.

Nesta instância, o autor postulou prioridade de tramitação dos presentes autos, visto que está acometido por problemas de saúde, conforme laudo médico anexado (fls. 240-244).

Nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil (CPC), em vigor desde 18 de março de 2016, com a redação que lhe deu a Lei 13.105, de 16 de março de 2015, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973.

Com as ressalvas feitas nas disposições seguintes a este artigo 1.046 do CPC, compreende-se que não terá aplicação a nova legislação para retroativamente atingir atos processuais já praticados nos processos em curso e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.

Em relação à remessa oficial, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp. 934.642/PR, Relator Ministro Ari Pargendler, julgado em 30/6/2009; EREsp. 701.306/RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 7/4/2010; EREsp. 600.596/RS, Relator Ministro Teori Zavascki, julgado em 4/11/2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta não ser aplicável a exceção contida no artigo 475, §2°, primeira parte, do Código de Processo Civil de 1973, aos recursos dirigidos contra sentenças, proferidas na vigência daquele código, que sejam (a) ilíquidas, (b) relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, (c) declaratórias e (d) constitutivas/desconstitutivas, insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).

Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, dou por interposta a remessa oficial.

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente à época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU de 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23/6/2003) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 18/11/2009; APELREEX 0000867-68.2010.404.9999/RS, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, D.E. de 30/3/2010; APELREEX 0001126-86.2008.404.7201/SC, Sexta Turma, Relator Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 17/3/2010; APELREEX 2007.71.00.033522-7/RS; Quinta Turma, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, D.E. de 25/1/2010).

Feitas estas observações e tendo em vista a sucessão de leis que trataram a matéria diversamente, é necessário inicialmente definir qual a que deve ser aplicada ao caso concreto, ou seja, qual a que se encontrava em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/1960 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/1991 (LBPS), em sua redação original (artigos 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído e calor (STJ, AgRg no REsp 941885/SP, Quinta Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 4/8/2008; e STJ, REsp 639066/RJ, Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 7/11/2005), quando então se fazia indispensável a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos;

b) a partir de 29 de abril de 1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13/10/1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14/10/1996, que a revogou expressamente - de modo que, para o intervalo compreendido entre 29/4/1995 (ou 14/10/1996) e 5/3/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei 9.032/1995 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

A respeito da possibilidade de conversão do tempo especial em comum, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.151.363, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, assim decidiu, admitindo-a mesmo após 28 de maio de 1998:

Assim, considerando que o artigo 57, §5º, da Lei 8.213/1991 não foi revogado, nem expressa, nem tacitamente, pela Lei 9.711/1998 e que, por disposição constitucional (artigo 15 da Emenda Constitucional 20, de 15/12/1998), permanecem em vigor os artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, §1º, da Constituição Federal, seja publicada, é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28 de maio de 1998.

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Os períodos controversos de atividade exercida em condições especiais estão assim detalhados:

Período: 16/03/1982 a 03/05/1983.

Empresa: Expresso Maracanã Ltda.

Função/Atividades: Cobrador de ônibus.

Enquadramento legal: Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (motoristas e cobradores de ônibus).

Provas: CTPS (fl. 80).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de seu enquadramento por categoria profissional.

Período: 18/08/1993 a 12/09/1995.

Empresa: Líder - Indústria e Comércio de Artefatos de Cimento Ltda.

Função/Atividades: Motorista de caminhão.

Agentes nocivos: Ruído de 86 dBA e cimento (álcalis cáusticos). Cáusticos.

Enquadramento legal: Códigos 2.4.4 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 e 2.4.2 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 (motorista de ônibus). Códigos 1.2.10 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64 (poeiras minerais nocivas) e 1.2.12 (sílica, silicatos, carvão, cimento e amianto) do Anexo I do Decreto n. 83.080/79 e Súmula 198 do TFR.

Provas: DSS-8030 (fl. 64) e CTPS (fl. 83).

Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, conforme a legislação aplicável à espécie, em virtude de sua exposição ao agente nocivo cimento (álcalis cáusticos), bem como em virtude de seu enquadramento por categoria profissional, este até 28/04/1995.

Cabe destacar que o formulário DSS-8030 preenchido pelo empregador não está embasado em laudo técnico, não sendo possível o reconhecimento da especialidade pela exposição ao agente nocivo ruído.

Período: 01/07/1996 a 28/04/2011.

Empresa: Auto Viação Capão Novo Ltda. (Capão da Canoa Turismo).

Função/Atividades: Motorista de ônibus.

Agentes nocivos: Ruído de 61,9 dBA e vibração.

Provas: PPP e laudo técnico (fls. 184-191).

Conclusão: Não restou comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora no período indicado, tendo em vista que o nível de ruído apontado no PPP estava abaixo do limite de tolerância previsto nos decretos regulamentadores da matéria.

Outrossim, as vibrações apenas levarão a contagem diferenciada de tempo de contribuição se as atividades forem desenvolvidas com perfuratrizes e marteletes pneumáticos (item 2.0.2, do anexo IV, do Decreto 3.048/1999), o que não ocorreu na espécie.

Cumpre ressaltar que as provas constantes nos autos são suficientes à análise do período em questão, uma vez que foi juntado perfil profissiográfico previdenciário - PPP, devidamente preenchido e constando o responsável técnico pelas informações, bem como Laudo técnico de condições ambientais de trabalho (fls. 184-191).

Quanto ao agente nocivo ruído adota-se o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Castro Meira, e RESP 1381498 - Mauro Campbell), de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.172/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, vu 28/5/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Quanto à exposição aos agentes químicos, o entendimento consolidado é no sentido de que os riscos ocupacionais por eles gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa.

Para a caracterização da especialidade, não se exige exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de trabalho, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada, salvo exceções (periculosidade, por exemplo). Habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço desenvolvido pelo trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Nesse sentido: EINF 2004.71.00.028482-6/RS, Relator Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. de 8/1/2010 e EIAC 2000.04.01.088061-6/RS, Relator Desembargador Federal Fernando Quadros da Silva, DJU 3/3/2004.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. A própria autarquia já adotou esse entendimento na Instrução Normativa 45/2010.

Portanto, deve ser mantida a sentença quanto ao reconhecimento da especialidade das atividades exercidas no período de 18/08/1993 a 12/09/1995, bem como deve ser provido o recurso da parte autora para o fim de reconhecer a especialidade das atividades exercidas no interregno de 16/03/1982 a 03/05/1983.

Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça (Embargos de Declaração no Recurso Especial Repetitivo 1.310.034-PR, em 26/11/2014, publicado no DJe em 2/2/2015, Relator o Ministro Herman Benjamin) a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, caso em que inviável, na hipótese dos autos, a conversão de tempo comum em especial, tendo em vista que os requisitos foram preenchidos quando em vigor o artigo 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou essa possibilidade.

A aposentadoria especial é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos. Portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma referida, sob condições nocivas.

No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, ao período de atividade especial ora reconhecido, perfaz a parte autora 7 anos, 9 meses e 29 dias, insuficientes para a concessão do benefício.

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é aquele previsto na legislação aplicada na data concessão do benefício, e não o contido na legislação vigente quando o serviço foi prestado. A propósito, a questão já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1151363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/3/2011, DJe 5/4/2011).

Considerado o presente provimento judicial (acréscimo decorrente da conversão do tempo especial) e o tempo reconhecido administrativamente (fls. 31, 32, 131 e 132, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora:

Saliento que esta Turma admite a contagem de tempo posterior a data de entrada do requerimento administrativo para concessão de benefício, todavia, no presente caso, entre a DER (10/08/2011) e o ajuizamento do feito (21/12/2011) não há tempo suficiente para completar o necessário para aposentadoria por tempo de contribuição.

Portanto, não cumprindo todos os requisitos para a concessão do benefício, a parte autora tem direito apenas à averbação do período de tempo acima considerado, para fins de obtenção de futura prestação previdenciária.

Em face da sucumbência recíproca, ficam os honorários advocatícios integralmente compensados entre as partes.

As custas processuais serão rateadas entre as partes, observado em relação ao INSS o disposto no artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS.

Prequestionamento

Para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.

O apelo da parte autora resta parcialmente provido para reconhecer a especialidade das atividades exercidas no período de 16/03/1982 a 03/05/1983; o apelo da autarquia e a remessa oficial restam parcialmente providos para reformar a sentença quanto à fixação da verba honorária.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos apelos e à remessa oficial.

Pedi vista para melhor examinar os autos e com respeito ao voto proferido pelo eminente relator, apresento minha divergência em relação ao período de 01-07-96 a 28-04-11, tendo em vista tratar da atividade de motorista de ônibus e haver nos autos documentos que indicam a existência de condição prejudicial à saúde do autor, inclusive no PPP (fl. 184) e no laudo técnico acostados há indicação de vibração e há outros documentos de terceiros referindo exposição a ruído acima de 90 dB(A), sendo necessária a realização de prova pericial, ainda que por similaridade, para que se possa decidir com maior grau de certeza a respeito da especialidade ou não das atividades realizadas pela parte autora.

Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes desta Corte:

O Regimento Interno deste Regional autoriza que se proceda à conversão do feito em diligência, quando necessário à decisão da causa (art. 135) determinando às autoridades judiciárias de instância inferior sujeitas à sua jurisdição a realização de "providências referentes ao andamento e à instrução do feito" (art. 37, II).

No tocante, a fim de evitar tautologia, adoto as razões de decidir do Des. Federal Celso Kipper (Agravo Regimental em Apelação Cível Nº 0000430-56.2012.404.9999/PR, DE 27-06-2012), nos seguintes termos:

No mesmo sentido são os precedentes do STJ:

Desse modo, o julgamento deve ser convertido em diligência, para que seja realizada prova pericial relativa ao período de 01-07-96 a 28-04-11, para se averiguar a possível exposição a quaisquer agentes insalubres, perigosos ou penosos, bem como a questão acerca do uso e eficácia dos EPIs, a ser promovida pelo juízo de origem, no prazo de 60 (sessenta) dias contados do recebimento dos autos.

Frente ao exposto, voto por solver questão de ordem, para converter o julgamento em diligência, de ofício. Dispensada a lavratura do acórdão, nos termos do artigo 74, parágrafo único, inciso II, c/c artigo 76, ambos do RITRF4R.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/07/2016, na seqüência 46, disponibilizada no DE de 11/07/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS E À REMESSA OFICIAL, PEDIU VISTA O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE SOLVER QUESTÃO DE ORDEM, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, DE OFÍCIO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU AFASTAR A QUESTÃO DE ORDEM, VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E, NO MÉRITO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS APELOS E À REMESSA OFICIAL.