EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE DE AGIR. AUXÍLIO-ACIDENTE. ABONO PECUNIÁRI...

2. Inexiste interesse processual no que tange ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91).

3. A falta de interesse de agir deve ser reconhecida quanto ao pedido referente ao abono pecuniário de férias, uma vez que tal verba está expressamente excluída do salário-de-contribuição, consoante art. 28, § 9.º, da Lei 8.212/91.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

5. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.

6. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

7. O aviso prévio indenizado e seus reflexos, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeitos à incidência de contribuição previdenciária.

8. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

9. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores alcançados pelo empregador a título de licença-paternidade, inocorrendo qualquer ofensa ao art. 22, I, da Lei 8.212/91, e ao art. 150, I, da CF.

10. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

11. O contribuinte tem direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo tais valores acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo da autora para, nessa extensão, negar-lhe provimento e dar parcial provimento ao apelo da Fazenda e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CAMERA AGROALIMENTOS S/A propõe ação declaratória cumulada com repetição de indébito em face da União Federal - Fazenda Nacional, através da qual objetiva seja reconhecida a inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, não obrigando a autora a recolher contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salário (quota patronal e SAT) e destinadas a terceiros em relação às verbas de auxílio-doença ou auxílio-acidente pago nos 15 primeiros dias de afastamento, férias gozadas e respectivo terço constitucional, abono pecuniário, aviso prévio indenizado e respectivo 13º salário, e salário-maternidade/paternidade. Pugna pelo reconhecimento do seu direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal e a taxa Selic. Atribuiu à causa o valor de R$100.000,00 em Set/14.

Processado o feito, sobreveio sentença que: (a) reconheceu a falta de interesse de agir com relação ao pedido de não incidência da contribuição patronal sobre as férias indenizadas e sobre a importância paga nos 15 primeiros dias que antecedem o auxílio-acidente; (b) declarou o direito da parte autora de não recolher as contribuições previdenciárias, incluindo terceiros, incidentes sobre as verbas pagas aos seus empregados a título de terço constitucional de férias, de remuneração paga durante os 15 primeiros dias que antecederam a percepção de auxílio-doença, de aviso prévio indenizado e de seus reflexos; (c) condenou a União a repetir o indébito, devidamente atualizado pela taxa Selic, a partir do pagamento indevido, observada a prescrição quinquenal, e, ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% sobre o valor da condenação.

Apelam as partes.

A Fazenda Nacional apela requerendo o reconhecimento da legalidade da incidência da contribuição social previdenciária sobre auxílio-doença ou auxílio-acidente (15 primeiros dias), terço constitucional de férias gozadas e aviso prévio indenizado.

A autora apela requerendo que seja determinada a restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre o abono pecuniário de férias, auxílio doença ou auxílio-acidente (15 primeiros dias), férias gozadas, licença-maternidade e paternidade, observado o prazo quinquenal.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu à impetração do mandamus, não há falar em prescrição.

A ausência de interesse processual deve ser reconhecida em relação ao auxílio-acidente, pois não há uma quinzena anterior à sua concessão, sendo concedido depois de cessado o auxílio-doença quando resulta sequela do acidente (§ 2º do art. 86, Lei nº 8.213/91). Em se tratando de um benefício previdenciário, sobre ele não incide contribuição previdenciária.

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte.

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre a aludida benesse, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

Portanto, deve ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tal verba, na forma o art. 267, VI, do CPC.

Resta, no tópico, mantida a sentença, sendo improvido o apelo da autora e prosperando o apelo da Fazenda.

Inexiste interesse de agir do contribuinte para discutir a incidência de contribuição previdenciária quanto às verbas expressamente arroladas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.

A falta de interesse de agir deve ser reconhecida quanto ao pedido referente ao abono pecuniário de férias, uma vez que tal verba está expressamente excluída do salário-de-contribuição, consoante art. 28, §9.º, da Lei 8.212/91, cuja redação é a seguinte:

No mesmo sentido dispõe o art. 214, § 9º, inciso V,"i", do Decreto 3.048/99:

Vale notar que se houve o recolhimento equivocado de contribuição previdenciária sobre a aludida benesse, a devolução/compensação deve ser requerida na via administrativa pelo procedimento legal e regulamentar, só sendo apropriado o recurso à via judicial em caso de indevida resistência.

Logo, a providência jurisdicional postulada mostra-se desnecessária ao objetivo da parte, devendo ser extinto o processo sem resolução do mérito relativamente a tal verba, na forma o art. 267, VI, do CPC.

Assim, correta a sentença, não prosperando o apelo da autora.

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

Em 26.02.14, aliás, o STJ firmou o entendimento no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

Assim, no ponto, não conheço do apelo da autora, uma vez que a sentença já dispôs nesse sentido em favor da mesma, e não prosperando o apelo da Fazenda.

Férias Gozadas e Respectivo Terço Constitucional

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.

Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Logo, no ponto, confirmada a sentença.

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive a respectiva parcela de 13º salário indenizada e as respectivas férias proporcionais.

Logo, mantida a sentença, no tópico.

Com relação ao salário-maternidade não assiste razão à parte autora. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Resta, portanto, mantida a sentença.

As verbas pagas a título de licença-paternidade possuem nítido caráter salarial, não elidido pelo fato de competir à autarquia previdenciária (INSS) o seu pagamento. Deveras, à prestação alcançada ao genitor subjaz direito originalmente trabalhista e obrigação própria do empregador, o qual não se exime de recolher contribuições previdenciárias em razão da transferência do encargo remuneratório à seguridade social.

Ressalte-se que a natureza jurídica das verbas em comento é afirmada também pelo art. 7º, XVIII e XIX, da Constituição Federal, in verbis:

Nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

É legítima, pois, a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores alcançados pelo empregador a título de licença-paternidade, inocorrendo qualquer ofensa ao art. 22, I, da Lei 8.212/91, e ao art. 150, I, da CF.

Correta a sentença.

SAT/RAT/TERCEIROS

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e as destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

Assim, tem o contribuinte o direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo tais valores acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Mantida conforme sentença.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo da autora para, nessa extensão, negar-lhe provimento e dar parcial provimento ao apelo da Fazenda e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 407, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DA AUTORA PARA, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA FAZENDA E À REMESSA OFICIAL.