EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDEN...

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. SOBREAVISO. ADICIONAL DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, porquanto essa verba não possui natureza salarial. 2. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado. 3. É indevida a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 4. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. 5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de sobreaviso e gratificação de função.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MÓDULA SOFTWARE LTDA. ajuizou ação ordinária, com pedido liminar, em face da União, pleiteando a inexigibilidade de contribuição previdenciária (incluindo SAT e contribuição para terceiros) sobre: a) terço de férias, b) primeiros 15 dias pagos a título de auxílio-doença e auxílio-acidente, c) aviso prévio indenizado, d) salário-maternidade, e) adicional de sobreaviso, e, f) gratificação de função e cargo de confiança.

Requereu, ademais, o reconhecimento do direito à compensação do indébito, atualizado pela SELIC. Deu à causa o valor de R$ 38.156,04.

Sobreveio sentença, exarada nos seguintes termos:

Em suas razões de apelação, a União reafirma, em síntese, a incidência de contribuição previdenciária sobre: a) terço constitucional de férias; b) primeiros 15 dias pagos a título de auxílio-doença (previdenciário e acidentário); e, c) aviso prévio indenizado. Requer que eventual compensação seja processada conforme legislação específica às contribuições previdenciária.

Por sua vez, a parte autora repisa os argumentos da exordial quanto a inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre: a) horas-extras; b) salário-maternidade; e, c) adicional de sobreaviso e gratificação de função e cargo de confiança. Requer seja a União condenada ao pagamento de honorários advocatícios, apontando equívoco da sentença ao dispensar a verba honorária com base na lei do mandado de segurança.

Com contrarrazões recursais, vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de interesse público indisponível, individual ou coletivo, a justificar sua intervenção, devolvendo os autos sem pronunciamento sobre o mérito da causa.

É o relatório.

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal. Assim, a contar do ajuizamento da ação, estão prescritas todas as parcelas anteriores a 5 (cinco) anos.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial. Acerca do tema, transcrevo precedente do STJ:

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Da mesma forma, não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados o décimo-terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, já que dela está impregnada da sua finalidade de ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão dos 30 (trinta) dias de aviso prévio a que tem direito.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado e sobre as verbas referentes ao décimo-terceiro proporcional.

Não incide contribuição sobre o terço constitucional de férias, tanto nas férias indenizadas quanto nas gozadas. Tal verba tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo natureza indenizatória. Senão vejamos:

Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados do STJ e desta Corte:

A orientação desta Corte é no sentido de reconhecer o caráter salarial de tal verba, conforme julgado assim ementado:

Deste modo, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de sobreaviso.

A retribuição pecuniária paga pelo exercício de função gratificada e de cargo de confiança detém natureza remuneratória, eis que visa recompensar a prestação de trabalho qualificado por sua natureza especial, vinculado às funções de direção, assessoramento ou supervisão. Não se trata de indenização, razão pela qual improcede a pretensão de excluir tais verbas da base de cálculo da contribuição previdenciária.

Acerca do tópico, assim já se manifestou esta Turma:

A contribuição para o seguro de acidente de trabalho (SAT) tem, como base de cálculo, o valor das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados ou trabalhadores avulsos (art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.732/98).

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e às destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual não fazem parte apenas os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.

Idêntica conclusão se aplica às contribuições destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual, como visto acima, apenas não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de indenização. Dessa forma, as contribuições destinadas ao SEBRAE, SESC, SENAC, FNDE e INCRA também incidem sobre as verbas discutidas nos autos.

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas acima descriminadas, exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subsequentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.

A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas.

Não se aplica às contribuições previdenciárias o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a teor do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07, regulamentadora da Receita Federal do Brasil.

Assim, as contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, desde que relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91, e respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Custas mantidas conforme decido pelo juízo a quo. Quanto aos honorários, verifico ser o caso de sucumbência repíproca entre as partes, devendo ser integralmente compensados, não cabendo trânsito o pleito da autora para fixação da verba a seu favor. Neste sentido, colaciono precedente do STJ:

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da União e à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/06/2015, na seqüência 228, disponibilizada no DE de 15/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.