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EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INSALUBRIDADE. NOTURNO. AUXÍLIO-CRECHE. SALÁRIO-FAMÍLIA. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TRF4. 5049188-74.2014.4.04.7100

Data da publicação: 03/07/2020, 18:11:56

EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INSALUBRIDADE. NOTURNO. AUXÍLIO-CRECHE. SALÁRIO-FAMÍLIA. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621, estabeleceu, definitivamente, que o prazo prescricional para a restituição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, recolhidos indevidamente, é de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco) para as ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC nº 118/05 e de 5 (cinco) anos para as demandas propostas posteriormente a entrada em vigor da LC nº 118/05, ou seja, a partir de 09-06-2005. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho. 3. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. 4. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória. 5. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479). 6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação. 7. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, uma vez que possuem natureza salarial. 8. É tranquilo e remansado que os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ. 9. Nos estritos termos do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária. 10. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC. (TRF4, APELREEX 5049188-74.2014.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relatora CLÁUDIA MARIA DADICO, juntado aos autos em 10/07/2015)


APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5049188-74.2014.4.04.7100/RS
RELATORA
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
APELANTE
:
LIBERGAS COMERCIO DE GAS LTDA
ADVOGADO
:
Renan Lemos Villela
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
EMENTA
TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS E RESPECTIVO TERÇO CONSTITUCIONAL. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INSALUBRIDADE. NOTURNO. AUXÍLIO-CRECHE. SALÁRIO-FAMÍLIA. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621, estabeleceu, definitivamente, que o prazo prescricional para a restituição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, recolhidos indevidamente, é de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco) para as ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC nº 118/05 e de 5 (cinco) anos para as demandas propostas posteriormente a entrada em vigor da LC nº 118/05, ou seja, a partir de 09-06-2005.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.
3. O aviso prévio indenizado, além de constituir ganho absolutamente eventual, não possui natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destina a reparar a atuação do empregador que determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias, não estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária.
4. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.
5. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).
6. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.
7. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, uma vez que possuem natureza salarial.
8. É tranquilo e remansado que os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.
9. Nos estritos termos do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária.
10. O indébito pode ser compensado somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento, vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros, tudo a partir do trânsito em julgado, sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de julho de 2015.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7568028v9 e, se solicitado, do código CRC 9B5E4C2D.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Cláudia Maria Dadico
Data e Hora: 08/07/2015 18:05




APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5049188-74.2014.4.04.7100/RS
RELATORA
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
APELANTE
:
LIBERGAS COMERCIO DE GAS LTDA
ADVOGADO
:
Renan Lemos Villela
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
RELATÓRIO
LIBERGAS COMÉRCIO DE GÁS LTDA propõe ação declaratória em face da União Federal - Fazenda Nacional, através da qual objetiva que seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre salário-maternidade, férias gozadas e respectivo terço constitucional, auxílio-doença (15 primeiros dias), hora-extra, adicional noturno, de insalubridade, de periculosidade, salário-família, aviso prévio e auxílio-creche. Pugna pelo direito de restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos, acrescidos de juros e correção monetária, bem como pela compensação do crédito com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, sem as limitações do artigo 170-A do CTN e dos artigos 3º e 4º da LC 118/2005, afastando-se ainda, a aplicação das restrições presentes em qualquer outra norma legal ou infra-legal. Requer, por fim, a condenação do réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em 20% sobre o valor da causa.

Processado o feito, sobreveio sentença que: (a) julgou extinto o processo, sem a resolução de mérito, quanto ao salário-família; (b) julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal, incidente sobre os valores relativos às férias gozadas e respectivo terço constitucional, auxílio-creche, auxílio-doença (15 primeiros dias) e aviso prévio indenizado, assegurando a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados a partir de cada recolhimento pela taxa Selic; (c) condenou a União à restituição das custas, atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento, bem como em honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação.
A autora apela, a fim de que seja declarado seu direito a não recolher a contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de salário-família, salário-maternidade, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade. Requer, por fim, o prequestionamento da matéria.

A Fazenda Nacional também apela, requerendo o reconhecimento da legalidade da incidência da contribuição social previdenciária sobre aviso prévio indenizado, auxílio-doença (15 primeiros dias), férias gozadas e respectivo terço constitucional e auxílio-creche.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.
VOTO
Prescrição

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.621, estabeleceu, definitivamente, que o prazo prescricional para a restituição ou compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, recolhidos indevidamente, é de 10 (dez) anos (tese dos cinco + cinco) para as ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC nº 118/05 e de 5 (cinco) anos para as demandas propostas posteriormente a entrada em vigor da LC nº 118/05, ou seja, a partir de 09-06-2005. Reproduzo a ementa do referido precedente, verbis:
DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (STF, RE nº 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273)
Para as ações de repetição de indébito ajuizadas posteriormente à entrada em vigor da LC nº 118/05, a partir de 09-06-2005, o prazo prescricional é de 05 (cinco) anos. No caso dos autos, como a ação foi proposta em 09-07-2014, aplica-se a prescrição quinquenal.
Das verbas pagas nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de incapacidade (antes da obtenção de auxílio-doença)
A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.
Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.
Em 26.02.14, aliás, o STJ firmou o entendimento no sentido de que, sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
...
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
...
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
..
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)
Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.
Assim, resta mantida a sentença no tópico, não merecendo prosperar o apelo da Fazenda.

Férias Gozadas e Respectivo Terço Constitucional
O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.
A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:
Art. 28. (...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT;
Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.
Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.
No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
...
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas".
...
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)
Logo, no tópico, parcialmente mantida a sentença, restando provido em parte o apelo da Fazenda.

Salário-maternidade
Com relação ao salário-maternidade não assiste razão à parte autora. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.
Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
...
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
...
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)
Assim, no ponto, resta confirmada a sentença, não merecendo prosperar o apelo da autora.
Adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno
Quanto aos adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;
(...)
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.
A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. COMPENSAÇÃO.
(...)
2. A CF/88, em seu art. 7º põe termo à discussão sobre a natureza remuneratória das horas-extras e dos adicionais por trabalho noturno, perigoso ou insalubre, ao equipará-los à remuneração. Configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incidem a exação em comento.
(...)
(AC nº 2006.70.01.005943-3, 2ª Turma. Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, D.E. 29-01-2009)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS. ADICIONAL DE UM TERÇO. DOMINGOS E FERIADOS PAGOS EM DOBRO E HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA.
Incide contribuição previdenciária sobre os pagamentos feitos a título de férias e respectivo adicional de um terço, adicionais de hora extra e em dobro nos domingos e feriados.
(Agravo na AC nº 2008.72.00.011892-2, 1ª Turma, Juiz Marcelo de Nardi, D.E. 13-05-2009)
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. ADICIONAL NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA.
As quantias pagas em reclamatória trabalhista, não especificadas quanto aos direitos satisfeitos, reputam-se de natureza remuneratória e sofrem incidência de contribuição previdenciária. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de salário-maternidade, adicionais noturno, de insalubridade, de horas-extras, bem como os anuênios, estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária, uma vez que são verbas recebidas a título de complemento de remuneração e, portanto, não têm caráter indenizatório. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica vigente no momento da execução, tendo em vista a retroatividade benigna da lei tributária, conforme artigo 106 do CTN.
(AC nº 1997.71.00.014045-7, 1ª Turma, Des. Federal Vilson Darós, D.E. 08-10-2008)
Desse modo, não há como afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre os adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, como requerido pela autora.

Logo, no tópico, resta correta a sentença, não merecendo provimento o apelo da parte autora.

Aviso Prévio Indenizado
Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.
Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
e) as importâncias:
(...)
7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;
É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.
Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
...
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a
Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(Resp 123957/RS, 1ª Seção, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 26.02.2014)
No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.
Correta a sentença, não merecendo prosperar o apelo da Fazenda.

Auxílio-Creche
Nota-se que, muito embora desde dezembro de 1997, a Lei 8.212/91 exclua do salário-de-contribuição o chamado reembolso creche, restou assentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 310, que o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição, permitindo inferir que se trata de benesses com alcances distintos, sendo que o reembolso creche é mais restrito, ao passo que o auxílio-creche é mais amplo, recebido mesmo fora da hipótese prevista na referida Lei 8.212/91 (alínea "s" do § 9º do art. 28).
Nesta perspectiva, há interesse processual da parte autora em postular a não-incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, benefício social sobre o qual o Judiciário se tem pronunciado.
É tranquilo e remansado que os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário-de-contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ, verbis:
O auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição.
O "auxílio-creche" possui natureza indenizatória, tendo a finalidade de ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche, não havendo, portanto, a incidência da contribuição em tela.
Nesse sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça pelo regime dos recursos repetitivos:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC. 1. Não há omissão quando o Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito de todas as questões postas à sua apreciação, decidindo, entretanto, contrariamente aos interesses dos recorrentes. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos apresentados pelas partes. 2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche. 3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007. 4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ. 5. Recurso especial não provido. . (REsp 1146772/DF Min. BENEDITO GONÇALVES - DJ. 24/02/2010).
Logo, correta a sentença e improvido o apelo da União.

Salário-família

Nos estritos termos do artigo 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária.

Portanto, provido o apelo da autora quanto ao tópico.

Compensação

O direito do contribuinte à repetição do indébito tributário encontra previsão legal no art. 165 do CTN, podendo ele optar pela restituição ou compensação, salvo em se tratando de mandado de segurança, quando somente possível a repetição via compensação (Súmulas 269 do STF e 213 do STJ).

Explicita-se, assim, o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias vencidas posteriormente ao pagamento (art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, c/c art. 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91 e art. 26 da Lei nº 11.457, de 2007), vedada a compensação das contribuições destinadas a terceiros (art. 59 da INRFB/1300/12), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Resta, assim, provida em parte a remessa oficial quanto aos limites da compensação.

Sucumbência

Mantida conforme sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
Relatora


Documento eletrônico assinado por Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7568027v10 e, se solicitado, do código CRC E0D5885C.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 07/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5049188-74.2014.4.04.7100/RS
ORIGEM: RS 50491887420144047100
RELATOR
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
PRESIDENTE
:
Rômulo Pizzolatti
PROCURADOR
:
Dra. CARMEN HESSEL
APELANTE
:
LIBERGAS COMERCIO DE GAS LTDA
ADVOGADO
:
Renan Lemos Villela
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 273, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
VOTANTE(S)
:
Juíza Federal CLÁUDIA MARIA DADICO
:
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
:
Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma


Documento eletrônico assinado por MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7672378v1 e, se solicitado, do código CRC CFAA5899.
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