TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. DIÁRIAS E PERNOITE PARA VIAGEM. AUXÍLIO-DOENÇA (15 PRIMEI...

5. Sobre os valores das férias gozadas devem incidir as contribuições previdenciárias por se tratar de verba de natureza remuneratória.

6. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

7. Não há incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale-transporte, face ao caráter não salarial do benefício. Precedentes do STF e do STJ.

8. As verbas alcançadas às trabalhadoras a título de salário-maternidade, a despeito de constituírem ônus do INSS, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais, consoante se extrai do disposto nos arts. 7º, XVIII, da CF, e 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, bem como da própria natureza salarial ínsita à prestação.

9. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de horas extras, adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, uma vez que possuem natureza salarial.

10. As faltas justificadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

11. Cabível a cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de diárias de viagem que excederem a 50% do salário percebido, nos termos do art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91.

12. Explicita-se o direito de restituição dos valores indevidamente recolhidos, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo tais valores acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte da autora e negar provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

METALÚRGICA MARTINAZZO LTDA. propõe ação ordinária em face da União Federal - Fazenda Nacional, através da qual objetiva que seja reconhecida a inconstitucionalidade da exigibilidade da contribuição previdenciária e de terceiros incidentes sobre auxílio-doença (15 primeiros dias), auxílio-acidente, aviso prévio indenizado e respectiva parcela do 13º salário proporcional, férias gozadas e respectivo terço constitucional, vale-transporte pago em pecúnia, salário-maternidade, horas-extras, atestado médico, pernoites, adicional noturno, de periculosidade e de insalubridade. Pugna pelo reconhecimento do seu direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos, devidamente atualizados pela taxa Selic, pela condenação da União ao pagamente de honorários advocatícios fixados no montante de 20% sobre o valor da condenação, além das despesas e custas processuais, e, pelo direito à exclusão das verbas de natureza indenizatória da base de cálculo das contribuições destinadas a terceiros.

Processado o feito, sobreveio sentença que julgou: (a) extinto o feito sem resolução do mérito, relativamente à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de auxílio-acidente e pernoites de viagem, por ausência de interesse de agir; (b) parcialmente procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue a parte autora a recolher contribuição previdenciária (inclusive SAT e de terceiros) sobre o auxílio-doença (15 primeiros dias), o aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas e o vale-transporte pago em pecúnia, condenando a União na restituição dos valores recolhidos indevidamente, observada a prescrição quinquenal, devidamente corrigidos pela taxa Selic, e, na restituição de metade das custas. Em relação aos honorários advocatícios dispôs que, em decorrência da sucumbência recíproca, a parte autora e a União restaram condenadas ao pagamento das verbas de natureza alimentar às respectivas partes adversas, fixadas em 5% do valor atribuído à causa (R$35.000,00 em set/13), restando, entretanto, compensadas as aludidas verbas.

A autora apela requerendo (a) o afastamento da sua sucumbência parcial; (b) o reconhecimento de seu interesse de agir no que se refere aos valores desembolsados a título de diárias de viagem/pernoites que excedam o patamar de 50% da remuneração percebida pelos seus empregados com o consequente afastamento de tal rubrica da base de cálculo das contribuições previdenciárias e das destinadas a terceiros; (c) o reconhecimento de seu direito a não recolher a contribuição previdenciária e as destinadas a terceiros sobre diárias de viagem/pernoites que excedam o patamar de 50% da remuneração percebida pelo empregado, 13º salário calculado sobre o aviso prévio indenizado, férias gozadas, salário maternidade, horas-extras, adicional noturno, de periculosidade e de insalubridade, e, faltas justificadas e/ou abonadas em decorrência de atestados médicos; (d) a condenação da União à restituição dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição previdenciária e de destinadas a terceiros, restritas aos últimos cinco anos, contados da distribuição da ação, em que as verbas de natureza indenizatória estiveram inseridas nas bases de cálculo dessas contribuições, devidamente atualizadas pela taxa Selic.

A Fazenda Nacional apela requerendo a denegação da segurança concedida em 1º grau, para que seja reconhecida a legalidade da incidência da contribuição social previdenciária sobre o auxílio-doença, o aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas e o vale-transporte, bem como a respectiva incidência para o SAT e terceiros.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Limitando-se o pedido de restituição ao período quinquenal que antecedeu à proposição da ação, não há falar em prescrição.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes precedentes do STJ:

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença.

Assim, resta mantida a sentença no tópico, não merecendo prosperar o apelo da Fazenda.

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

Aliás, nesse sentido o STJ firmou o entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado e seus reflexos, inclusive a respectiva parcela de 13º salário indenizada, devendo ser modificada em parte a sentença no ponto, restando improvido o apelo da União e provido o da autora.

O valor pago a título de férias não gozadas (indenizadas), inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária.

A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe, verbis:

Em situações ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII.

Assim, em relação às férias gozadas, deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Logo, no tópico, mantida a sentença e improvido o apelo da Fazenda e da autora.

O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 478.410/SP (Relator Ministro Eros Grau, pacificou o entendimento de que sobre o vale-transporte, pago em vale ou em pecúnia, não há incidência de contribuição previdenciária, face ao caráter não salarial do benefício, verbis:

Também nesse sentido, o egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Assim, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a parte paga pela autora em pecúnia a título de vale-transporte, restando correta a sentença e improvido o recurso da União no tópico.

Com relação ao salário-maternidade não assiste razão à parte impetrante. Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Também nesse sentido o STJ firmou entendimento no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo:

Assim, no ponto, resta correta a sentença, não merecendo prosperar o apelo da autora.

Quanto aos adicionais de periculosidade, insalubridade, noturno e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

A jurisprudência desta Corte também segue o mesmo entendimento:

Desse modo, não há como afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre as horas extras e os adicionais de periculosidade, insalubridade e noturno, como requerido pela autora.

Logo, no tópico, resta correta a sentença, não merecendo provimento o apelo da parte autora.

Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048/49, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605/49:

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

Correta a sentença e improvido o apelo da autora.

O art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91 assim dispõe:

Conclui-se, portanto, que o pagamento realizado nessas condições possui natureza indenizatória, estando a salvo da incidência da contribuição, apenas quando não excederem a 50% da remuneração mensal.

No entanto, quando as diárias para viagens excederem a 50% da remuneração do empregado/servidor, o total dessas diárias deve compor o salário-de-contribuição, e não apenas a parcela excedente.

Nesse sentido é o Enunciado n. 101 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho: 'Diárias de viagem. Salário. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% do salário do empregado.'

Assim, resta improvido o apelo da autora.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e as destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários.

Explicita-se o direito de restituição dos valores indevidamente recolhidos, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo tais valores acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Mantida conforme sentença, haja vista que configurada a sucumbência recíproca no caso, tendo em vista que ambas partes sucumbiram em parcelas de seus pedidos.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da autora e negar provimento à apelação da Fazenda Nacional e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 415, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL E À REMESSA OFICIAL.