EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento a apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

CRISTO REI ALIMENTOS LTDA. ajuizou ação ordinária, em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando provimento jurisdicional que declare a inexigibilidade da contribuição previdenciária patronal sobre os valores relativos a i) auxílio-doença (primeiros 15 dias de afastamento); ii) terço constitucional de férias; iii) aviso prévio indenizado. Pugnou, ainda, pela condenação da ré à restituição dos valores pagos a esse título no período dos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, inclusive o período de tramitação do feito. Defendeu, em suma, que a hipótese de incidência da contribuição previdenciária devida pelas empresas é o valor pago aos empregados a título de contraprestação pelos serviços prestados, não sendo possível a sua incidência sobre valores pagos a título de indenização. Afirmou que as verbas antes mencionadas tem natureza indenizatória, razão pela qual sobre elas não deve incidir a contribuição previdenciária patronal. Requereu a procedência da ação.

Regularizada a representação processual e retificado o valor atribuído à causa, foram recolhidas custas complementares (evento 6).

Citada, a União apresentou contestação (evento 11). Defendeu a exigibilidade das verbas impugnadas, pelas seguintes razões: a) todas as verbas pagas ao empregado em decorrência da relação empregatícia, salvo as expressamente excluídas por lei, compõem a folha de salários e, consequentemente, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária; b) as férias usufruídas e o terço constitucional de férias possuem evidente natureza salarial, nos termos do art. 7º, inciso XVII da Constituição Federal; c) as verbas discutidas na presente ação se incorporam à remuneração do trabalhador para fins previdenciários, com reflexos positivos na sua aposentadoria. Por fim, argumentou que a natureza indenizatória da verba não afasta, por si só, a incidência da tributação. Requereu a improcedência da ação.

Em réplica, a autora reiterou alegações da inicial (evento 15).

Sobreveio sentença:

A União apela, sustentando a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos empregados nos quinze primeiros dias que antecederam à concessão do auxílio-doença e sobre o terço constitucional de férias.

Apresentadas as contrarrazões.

É o relatório.

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal.

Dessa forma, tendo a demanda foi ajuizada em 31/07/2014 - após a vigência da LC 118/05 -, deve ser declarada a prescrição da pretensão do contribuinte à repetição de indébito quanto aos pagamentos indevidamente efetuados até 31/07/2009.

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

Nessa linha, os seguintes arestos (sem grifos no original):

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

Em sendo assim, deve ser mantida a sentença, no ponto, reconhecendo-se a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante a recolher a contribuição previdenciária sobre os valores alcançados aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

Aviso prévio indenizado

Relativamente ao aviso prévio indenizado, é verdade que foi suprimida a redação originária do art. 28, § 9º, alínea "e", da Lei 8.212/91, que previa expressamente o afastamento da verba do cômputo do salário-de-contribuição e, por conseguinte, desonerava-a da incidência de contribuições previdenciárias.

Todavia, a parcela permanece não sujeita à exação, abarcada no item 7 da alínea "e" do dispositivo acima citado, in verbis:

É que os valores alcançados ao empregado em substituição ao aviso prévio trabalhado, além de constituírem ganho absolutamente eventual, não possuem natureza salarial, mas, sim, indenizatória, porquanto se destinam a reparar a atuação do empregador que descumpre obrigação legal e determina o desligamento imediato do empregado sem conceder o aviso de trinta dias.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça (grifei):

No que tange ao fato de o Decreto n.º 6.727, de 12 de janeiro de 2009, ter revogado a alínea "f"" do inciso V do § 9º do art. 214 do Decreto n.º 3.048/1999, que excluía expressamente o aviso prévio indenizado da base de cálculo das contribuições previdenciárias, a sentença apanhou bem a querela. Com efeito, o art. 28 da Lei 8.212/91 não prevê a inclusão do aviso prévio indenizado no salário de contribuição de contribuição. A ausência de expressa exclusão, no entanto, não significa a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, pois a contribuição previdenciária não incide sobre verba indenizatória - a incidência de contribuição previdenciária só ocorre sobre verbas destinadas à retribuição do trabalho. E o aviso prévio indenizado é verba indenizatória, pois é pago como substitutivo do tempo trabalhado se cumprido fosse o período do aviso prévio.

O direito do contribuinte à repetição do indébito encontra previsão no art. 165 do CTN, podendo ele optar pela restituição ou compensação, consoante pacífica jurisprudência.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

Merece, aqui, parcial provimento a remessa oficial, apenas para explicitar os limites da compensação.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados na sentença.

Diante do exposto, voto por negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa oficial, na forma da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 318, disponibilizada no DE de 07/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.