APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009340-68.2014.4.04.7201/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
APELANTE | : | BARI VEICULOS LTDA |
: | VOX COMERCIO DE AUTOMOVEIS LTDA | |
: | NIX COMERCIO DE AUTOMOVEIS LTDA | |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
APELANTE | : | NIX COMERCIO DE AUTOMOVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
APELADO | : | SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM SANTA CATARINA |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. EXIGIBILIDADE.
A contribuição ao FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária ante a natureza trabalhista e social daquela.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de junho de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7552387v7 e, se solicitado, do código CRC 7A0748B3. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009340-68.2014.4.04.7201/SC
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ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
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RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:
"Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Bari Veículos Ltda., Nix Comércio de Automóveis Ltda. (09.467.816/0002-85), Nix Comércio de Automóveis Ltda. (09.467.816/0003-66) e Vox Comércio de Automóveis Ltda., impetrado contra o Superintendente Regional do Trabalho e emprego em Santa Catarina, tendo como interessados, Ministério Público Federal e União - Fazenda Nacional objetivando a declaração de inexigibilidade do pagamento do FGTS calculado sobre as verbas que não representam a remuneração dos funcionários.
Narra o impetrante que a contribuição arrecadada ao FGTS é constituída pelos depósitos mensais impostos às empresas, no percentual de 8% sobre a 'remuneração paga ou devida no mês anterior, a cada trabalhador', da mesma forma que a contribuição previdenciária. Refere que paira discussão sobre a abrangência dos termos 'remuneração' e 'indenização' para fins de incidência da contribuição previdenciária, discussão esta que se estende ao FGTS e aos valores que compõem a sua base de cálculo. Defende que, atualmente, o percentual destinado ao FGTS incide sobre verbas de caráter indenizatório ou benefício previdenciário, o que desvirtua o conceito de remuneração previsto pelo legislador, sendo este o caso das verbas relativas a férias gozadas, terço constitucional de férias, salário maternidade, aviso prévio indenizado e respectiva parcela do décimo terceiro salário proporcional, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de transferência, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade. Discorre sobre o FGTS, aduzindo que a base de cálculo é a mesma da contribuição previdenciária da empresa, incidente sobre a folha de salários, nos termos do art. 195, I, a da CF/88 e art. 22 da Lei 8.212/91, correspondendo à remuneração paga pelos estabelecimentos a todos os seus empregados. Defende que as verbas decorrentes da relação de emprego (e não propriamente retribuição ao trabalho) devem ser excluídas do conceito de salário de contribuição, base de cálculo da contribuição em comento. Ponderou que a jurisprudência já se manifestou sobre a questão, não podendo as disposições de direito privado alterarem o conceito de remuneração. Discorre sobre as verbas de caráter indenizatório ou benefício previdenciário, destacando o caráter indenizatório de cada uma delas, razão pela qual defende ser indevida a cobrança de FGTS sobre essas rubricas. Postula, pois, a concessão da segurança. Junta documentos.
Indeferido o pedido liminar e determinada a intimação das autoridades impetradas para apresentar informações, sobreveio a manifestação do Ministério Público da União (evento 13).
Interposto agravo de instrumento pelas impetrantes (evento 17), foi determinado pelo e. Tribunal a conversão em agravo retido (evento 20).
A União manifestou-se (evento 23), alegando preliminarmente a inadequação da via processual eleita e no mérito a improcedência do pedido.
A Superintendência Regional do Trabalho e Emprego em Santa Catarina quedou silente.
Vieram os autos conclusos."
Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:
"Ante o exposto, extingo o processo com resolução de mérito (art. 269, I, do Código de Processo Civil) e denego a segurança pleiteada na inicial.
Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).
Custas satisfeitas."
A apelante sustentou o direito de não se submeter ao recolhimento do FGTS incidente sobre verbas de natureza indenizatória, e não remuneratória, pagas aos segurados, as quais seriam: os quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente, o salário maternidade, as férias gozadas, o terço constitucional de férias, as horas extraordinárias, o aviso prévio indenizado, bem como a respectiva parcela do décimo terceiro salário proporcional, e os adicionais noturno, de periculosidade, de insalubridade e de transferência.
VOTO
Inicialmente, consigno a alteração do entendimento anteriormente adotado de "que a contribuição ao FGTS tem como base de cálculo a folha de salários, com aplicação dos mesmos critérios utilizados para exclusão das verbas de natureza indenizatória na apuração da base de cálculo das contribuições previdenciárias patronais", para acompanhar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Primeira Turma no sentido de que a contribuição para o FGTS não se confunde com a contribuição previdenciária ante a natureza trabalhista e social daquela:
CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. BASE DE CÁLCULO (Apelação/Reexame Necessário nº 5015921-05.2014.404.7200/SC - Relator Des Federal Jorge Antonio Maurique, julgado em 8-10-2014)
(...) as bases de cálculo são diferentes: remuneração (FGTS) e salário-de-contribuição (contribuições previdenciárias). Nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 110/2001, a base de cálculo da contribuição ao FGTS é a folha de salários. Entretanto, a folha de salários deve ser contornada pelos conceitos aplicados à remuneração dentro de uma natureza trabalhista e social, nunca previdenciária.
(...) A contribuição ao FGTS incide sobre os valores pagos a título de adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, quebra de caixa, salário maternidade, terço constitucional de férias, férias usufruídas pelo empregado, aviso prévio indenizado e 15 primeiros dias de auxílio-doença/acidente
No caso em apreço, transcrevo a sentença da lavra do eminente Juiz Federal Fernando Ribeiro Pacheco, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, os quais adoto como razões de decidir:
(...) 2.1. Preliminar de inadequação da via eleita.
Não há falar em inadequação da via eleita, pois o exame das pretensões deduzidas se adequam ao procedimento previsto no writ, sendo prescindível a dilação probatória.
O interesse processual, desdobrado no binômio adequação-necessidade, afigura-se presente quando o meio eleito é apto ao alcance da pretensão exposta e a necessidade do provimento jurisdicional é intuída de resistência apresentada em contestação. No caso específico, da União como parte interessada.
2.2. Mérito
Postula a parte impetrante a declaração de inexigibilidade do pagamento do FGTS calculado sobre as verbas que não representam a remuneração dos funcionários, tais como verbas relativas a férias gozadas, terço constitucional de férias, salário maternidade, aviso prévio indenizado e respectiva parcela do décimo terceiro salário proporcional, adicional de horas extras, adicional noturno, adicional de transferência, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade. Defende o impetrante que, da mesma forma que a jurisprudência consagrou o entendimento em relação à não incidência das Contribuições para a Seguridade Social instituídas pela Lei nº 8.212/91 sobre as verbas indenizatórias, a base de cálculo do FGTS também não deve se constituir de tais verbas.
Entretanto, falece razão à parte impetrante.
A pretensão esboçada na inicial de emprestar à contribuição ao FGTS um caráter de similaridade com as contribuições sociais não deve prosperar. As contribuições sociais têm caráter tributário e o FGTS tem natureza eminentemente administrativa, razão pela qual são contribuições com natureza distinta.
A contribuição para o Fundo de Garantia foi criada no intuito de proteger o trabalhador em casos de doença, rescisão de contrato de trabalho, fechamento da empresa ou falecimento do empregador, idade avançada, ou desastres. Estão elencadas as hipóteses de levantamento do saldo do FGTS no artigo 20 da Lei 8.036/90, incluindo aí a aquisição da casa própria, aposentadoria e do óbito, no último caso beneficiando o dependente previdenciário.
O Fundo constitui-se de depósitos mensais realizados pelo empregador, calculados em 8 % (oito por cento) sobre a remuneração paga ou devida ao empregado, incluindo comissões, gratificações, diárias e abonos, além de alimentação, vestuário ou outras prestações 'in natura' pagos pelo empregador, bem como sobre o 13º salário. Tal previsão se encontra disposta no artigo 15 da Lei nº 8.036/90.
Trata-se, portanto, de uma reserva de valores de que dispõe o empregado e da qual pode se valer para fazer frente às adversidades, ou seja, um direito social do trabalhador que não pode ser confundido com as contribuições sociais, cujos recursos vertem para a coletividade e são administrados pelo Estado.
Do texto da Lei nº 8.036/90, que dispõe sobre o fundo de Garantia do Tempo de Serviço, cabe destacar:
'Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
(...)
Art. 3º - O FGTS será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representação de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.
I -- Ministério do Trabalho;
II - Ministério do Planejamento e Orçamento;
III - Ministério da Fazenda;
IV - Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo;
V - Caixa Econômica Federal;
VI - Banco Central do Brasil.
(...)
Art. 5º Ao Conselho Curador do FGTS compete:
I - estabelecer as diretrizes e os programas de alocação de todos os recursos do FGTS, de acordo com os critérios definidos nesta lei, em consonância com a política nacional de desenvolvimento urbano e as políticas setoriais de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana estabelecidas pelo Governo Federal;
(...)
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965
(...)'
Outrossim, cabe ao Auditor Fiscal do Trabalho - AFT, fiscalizar o recolhimento das contribuições para o Fundo de Garantia do Trabalhador, devendo, para tanto, observar o disposto na Instrução Normativa nº 99/2012, da Secretaria de Inspeção do Trabalho quanto à alíquota (8 %) e quanto à base de cálculo.
Está previsto na referida IN 99/2012 o seguinte:
'Art. 6º. A verificação a que se refere o art. 5º deve ser realizada inclusive nas hipóteses em que o trabalhador se afaste do serviço, por força de lei ou de acordo, mas continue percebendo remuneração ou contando o tempo de afastamento como de serviço efetivo, tais como:
(...)
II. primeiros quinze dias de licença para tratamento de saúde, exceto no caso de concessão de novo benefício decorrente da mesma doença, dentro de sessenta dias contados da cessação do benefício anterior, de acordo com o previsto no § 3º do art. 75 do Decreto n.º 3.048, de 6 de maio de 1999;
(...)
VI. gozo de férias;
(...)
VIII. demais casos de ausências remuneradas.
(...)
Art. 8º. Consideram-se de natureza salarial, para fins do disposto no art. 5º, as seguintes parcelas, além de outras identificadas pelo caráter de contraprestação do trabalho:
(...)
VII. o abono ou gratificação de férias, desde que excedente a vinte dias do salário, concedido em virtude de cláusula contratual, de regulamento da empresa, ou de convenção ou acordo coletivo;
VIII. o valor de um terço do abono constitucional das férias;
(...)
XIX. o valor a título de aviso prévio, trabalhado ou indenizado;
(...)
Parágrafo único. As contribuições mencionadas no art. 5º também incidirão sobre:
I. o valor contratual mensal da remuneração do empregado afastado na forma do art. 6º desta IN, inclusive sobre a parte variável, calculada segundo os critérios previstos na CLT e na legislação esparsa, atualizada sempre que ocorrer aumento geral na empresa ou para a categoria; (...)
Verifica-se, pela leitura da norma regulamentar relativa à fiscalização do recolhimento da contribuição, que todas as verbas de caráter indenizatório devem constituir a base de cálculo da contribuição para o Fundo de Garantia do trabalhador.
A jurisprudência vem entendendo, inclusive, que as verbas que constituem a remuneração indireta dos empregados devem compor a base de cálculo do FGTS; dessa forma, não é possível cogitar sequer inclinação em sentido oposto, ou seja, de que o recolhimento da contribuição possa vir a ser desbastado das verbas de caráter indenizatório. Veja-se:
NOTIFICAÇÃO FISCAL. FGTS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. LANÇAMENTO DEVIDO. LEI Nº 8.036/90. DEPÓSITO JUDICIAL. ALOCAÇÃO NAS CONTAS VINCULADAS. INDIVIDUALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1 - A Notificação Fiscal para Recolhimento do Fundo de Garantia e da Contribuição Social - NFGC nº 505981939 levantou como devido pela autora o débito devido pelo fato de a empresa autora ter efetuado de forma rotineira o pagamento de prêmios a seus empregados, por meio de bônus e/ou cartões eletrônicos, que eram utilizados em estabelecimentos comerciais conveniados com empresa intermediária, sendo que cada empregado poderia gastar livremente na aquisição de bens e serviços até o limite do valor depositado. Caracterizada a remuneração indireta, estava constituída a base de cálculo para o FGTS. (...) (AC 200851010161580, Desembargadora Federal GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO, TRF2 - TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::13/05/2013.)
É de se destacar que o FGTS é patrimônio do trabalhador, tem caráter eminentemente social e os valores recolhidos vertem exclusiva e diretamente para o trabalhador de acordo com a sua vida funcional. Assim, é de ser afastada qualquer hipótese de equiparação às contribuições sociais, conferindo-lhe caráter tributário, como quer o impetrante.
Desta forma, não se aplicam ao FGTS as normas do art. 195 da CF/88, de modo que ele pode incidir sobre quaisquer verbas previstas em lei, que sejam pagas ou creditadas aos trabalhadores em decorrência de relação de emprego. Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. LEGITIMIDADE PASSIVA. BASE DE CÁLCULO. AUXÍLIO-DOENÇA - PRIMEIRA QUINZENA DE AFASTAMENTO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUSÊNCIA LEGAIS NÃO GOZADAS. (...) 2. O Decreto nº 99.684/90, que regulamenta a Lei nº 8.036/90, prevê expressamente a exigibilidade do FGTS nos primeiros quinze dias de afastamento do auxílio-doença (art. 28, II). 3. Apesar da tendência firmada pelo STJ pela natureza indenizatória da parcela, tais precedentes possuem aplicação própria para a hipótese de contribuições previdenciárias, o que não é o caso dos autos. Com efeito, o STF manifestou-se no sentido de que os recolhimentos para o FGTS têm natureza de contribuição trabalhista e social, e não previdenciária STF, RE 100.249/SP, Rel. Ministro Oscar Corrêa). 4. Isto posto, por se configurar hipótese de interrupção do contrato de trabalho, a ausência de prestação efetiva do trabalho nos primeiros quinze dias de afastamento para o gozo de auxíliodoença não elide a natureza salarial da remuneração auferida, uma vez que o contrato de trabalho permanece íntegro, gerando as demais conseqüências jurídicas que lhe são inerentes. Logo, deve ser mantida a sentença neste ponto para indeferir o pleito das impetrantes e reconhecer a exigibilidade da contribuição para o FGTS sobre o montante. 5. O período de aviso prévio, indenizado ou não, integra o tempo de serviço do empregado (art. 487, § 1º, CLT e OJ nº 82 da SDI-I do TST). Neste passo, se o aviso prévio indenizado equivale à regular continuidade do contrato de trabalho, não se vislumbra qualquer razão para que a contribuição ao FGTS não incida sobre o respectivo montante, mesmo porque se destina ao trabalhador, e não aos cofres públicos. 6. O argumento também se mostra pertinente para os pagamentos efetuados ao empregado em razão do trabalho prestado pela ausência de gozo das hipóteses previstas no art. 473 da CLT. Com efeito, as ausências legais configuram interrupção do contrato de trabalho, assegurando ao empregado o direito à remuneração e à contagem do tempo de serviço. Além disso, a contribuição favorece o próprio trabalhador, não se revelando razoável que seja prejudicado duplamente, seja pelo não gozo da folga legal, seja pela ausência do depósito. 7. Apelação desprovida. (TRF4, AC 2008.71.00.010243-2, Segunda Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, D.E. 10/06/2009)
ADMINISTRATIVO. FGTS. LEI 8.036/90. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO DOENÇA/ACIDENTE. HORAS EXTRAS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRECEDENTES. 1. Consoante pacifico entendimento jurisprudencial, as contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) não têm natureza jurídica tributária. Trata-se de fundo criado especificamente com o objetivo de proteger o trabalhador, constituído pelo depósito mensal correspondente a 8% (oito por cento) do respectivo salário em conta vinculada, cujos valores pertencem exclusivamente ao empregado, que poderá levantá-los no momento de sua dispensa ou diante de outras situações previstas em lei. 2. A teor do art. 15, parágrafo 6º, da Lei 8.036/90, o FGTS incide sobre todos os pagamentos de natureza salarial, não integrando sua base de cálculo apenas as parcelas de caráter indenizatório, como aquelas elencadas no parágrafo 9º do art. 28 da Lei 8.212/1991. 3. In casu, verifica-se que nenhuma das verbas apontadas pelos recorrentes detém natureza indenizatória, mas sim salarial, devendo, portanto, integrar a respectiva base de cálculo do FGTS, visto que o terço constitucional de férias não se confunde com o abono pecuniário de que trata o art. 143 da CLT, integrando a remuneração do empregado para todos os fins de direito. 4. As horas-extras, por sua vez, integram o salário de contribuição, configurando verbas de natureza eminentemente remuneratória, não figurando entre as hipóteses de exclusão preconizadas no art. 28, parágrafo 9º, da Lei 8.212/91. 5. A suspensão do contrato de trabalho decorrente de licença por acidente de trabalho não isenta o empregador da obrigação de depositar os valores relativos ao FGTS na conta vinculada do empregado, uma vez que tal obrigação está expressamente inserida no parágrafo 5º do artigo 15 da Lei 8.036/90. 6. 'Somente as gratificações não habituais deixam de ser consideradas como salário para todos os fins de direito. A Lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que se destina. Exegese que conspira em favor dos interesses do FGTS e de suas nobres finalidades, bem como em prol do empregado que vai recolher importância um pouco maior quando do advento de causas viabilizadoras do levantamento' (STJ, REsp 389979, Rel. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 08.04.2002). 7. Apelação improvida.
(AC 00020540620114058300, Desembargador Federal Francisco Wildo, TRF5 - Segunda Turma, DJE - Data::19/04/2012 - Página::286.)
Com base nesses fundamentos, é de ser denegada a segurança (...).
Dispositivo
Voto por negar provimento à apelação.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/06/2015
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009340-68.2014.4.04.7201/SC
ORIGEM: SC 50093406820144047201
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PROCURADOR | : | DrWALDIR ALVES |
APELANTE | : | BARI VEICULOS LTDA |
: | VOX COMERCIO DE AUTOMOVEIS LTDA | |
: | NIX COMERCIO DE AUTOMOVEIS LTDA | |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
APELANTE | : | NIX COMERCIO DE AUTOMOVEIS LTDA |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
APELADO | : | SUPERINTENDÊNCIA REGIONAL DO TRABALHO E EMPREGO EM SANTA CATARINA |
: | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL | |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/06/2015, na seqüência 223, disponibilizada no DE de 03/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7628375v1 e, se solicitado, do código CRC 396D5F2C. | |
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