EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDEN...

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). FÉRIAS INDENIZADAS. FÉRIAS GOZADAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. HORAS-EXTRAS. AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. AUXÍLIO-CRECHE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

3. O valor pago a título de férias indenizadas, inclusive o respectivo terço constitucional, constitui verba indenizatória não sujeita à contribuição previdenciária. A inexigibilidade da cobrança, aliás, está expressamente prevista no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91. Em situaçõe.s ordinárias, porém, em que há o efetivo gozo do direito, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, devendo, pois, nestes casos, incidir contribuição previdenciária.

5. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade

6. Os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

7. O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

8. A teor da Súmula 207 do STF, o décimo terceiro salário possui natureza salarial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, e negar provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

BERTOLINI - INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA. impetrou mandado de segurança em face de ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Santa Cruz do Sul/RS, objetivando o reconhecimento da inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre: a) aviso prévio indenizado; b) férias e 1/3 constitucional; c) horas extras; d) adicionais noturno, insalubridade e periculosidade; e) salário maternidade; f) auxílio-educação; g) auxílio-doença (nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado); h) gratificação natalina; e i) auxílio-creche.

Referiu, ademais, que a contribuição social sobre riscos ambientais do trabalho (RAT) e a contribuição de terceiros não devem incidir sobre parcelas indenizatórias. Acrescentou que deve ser facultado ao contribuinte receber de volta as verbas pagas indevidamente, por restituição do indébito/ compensação, atualizadas pela SELIC. Deu à causa o valor de R$ 69.360,86.

Sobreveio sentença, cujo dispositivo, após acolhimento de aclaratórios interpostos pela União, foi elaborado nos seguintes termos:

Em suas razões de apelação, reafirmou a parte autora, em síntese, a não incidência de contribuição previdenciária patronal sobre: a) horas-extras; b) adicional noturno; c) adicional de insalubridade e periculosidade; d) gratificação natalina; e, e) SAT e contribuições para terceiros.

Por sua vez, em suas razões recursais, defendeu a impetrada a incidência da contribuição previdenciária sobre: a) férias e terço constitucional de férias gozadas; b) os primeiros 15 dias de afastamento do empregado, por motivo de doença ou acidente; c) aviso prévio indenizado; d) salário-maternidade; e, e) auxílio-creche e auxílio-educação.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, opinando o Ministério Público Federal, em parecer, pelo parcial provimento da apelação da União e desprovimento da apelação da autora.

Tratando-se de ação ajuizada após a LC nº 118/2005, a prescrição é quinquenal, na esteira da orientação do STF (RE nº 566.621).

Consoante já decidiu o egrégio STF, por ocasião do julgamento do RE nº 566.621/RS, para as ações ajuizadas após o término da vacatio legis da Lei Complementar nº 118/05, ou seja, após 08-06-2005, o prazo para repetição do indébito é quinquenal. Assim, a contar do ajuizamento da ação, estão prescritas todas as parcelas anteriores a 05 (cinco) anos.

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Da mesma forma, não compõe a base de cálculo das contribuições sociais incidentes sobre o total de rendimentos pagos aos empregados o décimo-terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado, já que dela está impregnada da sua finalidade de ressarcir o empregado dos danos decorrentes de sua dispensa imediata, sem a concessão dos 30 (trinta) dias de aviso prévio a que tem direito.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

Não incide, portanto, contribuição previdenciária sobre aviso prévio indenizado e sobre as verbas referentes ao décimo-terceiro proporcional a esta verba.

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial. Acerca do tema, transcrevo precedente do STJ:

A inexigibilidade da cobrança está expressamente prevista na legislação de regência, o que de fato se constata pelo simples exame do disposto no artigo 28, § 9º, alínea "d", da Lei nº 8.212/91, que assim dispõe:

A par disso, observa-se que não incide contribuição sobre o terço constitucional de férias, tanto nas férias indenizadas quanto nas usufruídas. Tal verba tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias, possuindo natureza indenizatória. Senão vejamos:

Em situações em que há o efetivo gozo do direito de férias, a verba respectiva se reveste de indubitável caráter salarial, conforme previsão constitucional do artigo 7º, inciso XVII, que a seguir transcrevo:

Nesta direção, colaciono precedente do STJ:

Dessa forma, incide contribuição previdenciária sobre férias gozadas.

Do artigo 7° da Constituição Federal, infere-se que salário e salário-maternidade têm a mesma natureza, diferindo o nomen juris apenas por este ser percebido durante o afastamento motivado pela gravidez da segurada. Ademais, a teor do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, considera-se tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada. Assim, configurada a natureza salarial das referidas verbas, forçoso concluir que sobre elas incide a exação em comento.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados do STJ e desta Corte:

Da mesma forma, diante da caracterização da natureza salarial da licença-paternidade, sobre ela também há incidência de contribuição previdenciária.

Quanto aos adicionais e às horas-extras, a Constituição da República, em seu artigo 7º, empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, conforme se depreende da leitura dos incisos IX, XVI e XXIII do referido dispositivo:

Esses adicionais são parcelas que o empregado recebe complementarmente por estar trabalhando nessas condições especiais. Tais valores, representando um acréscimo retributivo financeiro no patrimônio dos segurados, têm natureza salarial, o que impõe a incidência da contribuição previdenciária.

O STJ e esta Corte seguem o mesmo entendimento, senão vejamos:

Desse modo, não há como afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche, benefício trabalhista de nítido caráter indenizatório, não integram o salário de contribuição, conforme já pacificado pela Súmula nº 310 do STJ.

O auxílio-creche possui natureza indenizatória, cuja finalidade é ressarcir o contribuinte dos valores despendidos no pagamento de creche. Não há, portanto, incidência de contribuição previdenciária.

Tem a mesma natureza indenizatória o auxílio-educação.

O artigo 458 da CLT, § 2º, inciso II, é expresso no sentido de que não são considerados salário os valores concedidos ao empregado para "educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático".

Neste sentido, respectivamente quanto ao auxílio-creche e auxílio-educação, colaciono precedentes do STJ:

Portanto, os valores despendidos pelo empregador no intuito de fomentar a formação intelectual dos trabalhadores e seus dependentes não integram a remuneração pelo trabalho prestado e, consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária.

A par disso, observo ser de 06 anos o limite de idade do dependente, para o aferimento do benefício pelo contribuinte, sem a incidência da contribuição previdenciária, conforme preconiza o art. 28, § 8º, alínea "s", da Lei 8212/1991. No tema, por oportuno, agrego como razões de decidir os fundamentos de precedente da 2ª Turma deste Tribunal, verbis:

O décimo terceiro salário constitui verba de natureza remuneratória, integrando o salário-de-contribuição, nos termos do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991, que assim dispõe:

É pacífico, aliás, o entendimento de que o décimo terceiro salário, embora não corresponda a uma contraprestação, tem natureza remuneratória. Nesse sentido é o teor das Súmulas nº 207 e 688 do Supremo Tribunal Federal, abordadas em precedente recente do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

Destarte, há incidência de contribuição previdenciária sobre o 13º salário.

A contribuição para o seguro de acidente de trabalho (SAT) tem, como base de cálculo, o valor das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados ou trabalhadores avulsos (art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.732/98).

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e às destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual, como visto acima, não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de verba indenizatória.

Dessa forma, não integram a base de cálculo do SAT as verbas de cunho indenizatório, tal como ocorre com as contribuições previdenciárias de modo geral.

Idêntica conclusão se aplica às contribuições destinadas a terceiros, na medida em que a base de incidência das mesmas também é a folha de salários, da qual, como visto acima, não fazem parte os valores pagos aos empregados a título de indenização. Dessa forma, as contribuições destinadas ao SEBRAE, SESC, SENAC, FNDE e INCRA também não incidem sobre as verbas discutidas nos autos.

Reconhecida a inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas acima descriminadas, exsurge o direito da parte autora à compensação dos valores indevidamente recolhidos.

A Lei nº 8.383/91, no art. 66, autorizou a compensação de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos indevidamente ou a maior, mesmo quando resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, no recolhimento da importância correspondente a períodos subsequentes, condicionando, no § 1º, que seja feita entre tributos e contribuições da mesma espécie.

A condição imposta no § 1º do art. 66 da Lei deve ser entendida como tributos e contribuições com a mesma espécie e destinação constitucional, porquanto o encontro de contas far-se-á perante o ente responsável pela arrecadação, fiscalização e lançamento do tributo. Há outra razão de ordem financeira: se o tributo que for compensado tiver destinação diversa daquele que já foi pago indevidamente, não se estará mantendo o equilíbrio das receitas tributárias, imprescindível para a distribuição destas receitas.

Não se aplica às contribuições previdenciárias o artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a teor do parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/07, regulamentadora da Receita Federal do Brasil.

Assim, as contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, desde que relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no artigo 66, § 1º, da Lei nº 8.383/91, e respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Honorários sucumbenciais incabíveis à espécie (art. 25 da Lei 12.016/09). Considerando a sucumbência recíproca, mantenho a condenação à União ao ressarcimento de 50% das custas adiantadas pela impetrante.

Saliento, por fim, que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para esse fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Esse o quadro: a) defiro parcialmente o recurso da União e a remessa oficial, para reconhecer a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade; b) indefiro o recurso da autora.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial, e negar provimento à apelação da autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/04/2015, na seqüência 424, disponibilizada no DE de 06/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À REMESSA OFICIAL, E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA.