EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INTERESSE DE AGIR. QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO....

1. Inexiste interesse processual no que tange aos valores pagos a título de abono de férias, uma vez que tal verba está expressamente excluída do salário-de-contribuição, consoante art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91.

2. Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu ao ajuizamento da ação, não há se falar em prescrição.

4. Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (Tema STJ nº 479).

5. Diante da natureza indenizatória, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, julgar extinto o processo em relação ao pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição sobre o abono de férias, com fundamento no art. 267, VI, do CPC, e negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Poligress do Brasil Ltda. ajuizou a presente Ação Declaratória com pedido de Repetição de Indébito em face da União. Alegou, em resumo, que a contribuição previdenciária (cota patronal) prevista no art. 195, I, da Constituição Federal e regulamentada no art. 22 da Lei n° 8.212/91, não incide sobre os valores recebidos pelos empregados que não possuam natureza remuneratória, não sejam habituais e não se incorporem ao salário-de-contribuição. Defende não estarem sujeitas à incidência da contribuição previdenciária as seguintes verbas pagas aos empregados: a) auxílio-doença pago nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado; b) terço constitucional de férias; c) aviso prévio indenizado; d) abono pecuniário de férias. Postulou, ao final, o ressarcimento das importâncias indevidamente recolhidas nos últimos 5 anos e durante a tramitação da ação, por compensação ou repetição. Atribuído à causa o valor de R$ 50.000,00.

A sentença julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

Quanto à compensação, assim dispôs a sentença:

A parte-autora apela a fim de majorar os honorários advocatícios para, ao menos, entre 10% e 20% do valor da causa apurado e devidamente corrigido, conforme a equidade preconizada no § 4º do art. 20 do CPC.

União interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença que afastou a incidência da exação sobre o aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e referente aos primeiros 15 dias de afastamento do trabalhados acidentado. No caso de manutenção do decisum, pugna pela redução da condenação em honorários.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

A falta de interesse de agir deve ser reconhecida quanto ao pedido referente ao abono de férias, uma vez que tal verba está expressamente excluída do salário-de-contribuição, consoante art. 28, § 9º, da Lei 8.212/91, cuja redação é a seguinte:

Dessa forma, julgo extinto o processo em relação ao pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o abono de férias, com fundamento no art. 267, VI, do CPC.

Limitando-se o pedido de compensação ao período quinquenal que antecedeu ao ajuizamento da ação, não há se falar em prescrição.

A controvérsia a ser dirimida diz respeito à natureza jurídica dos valores alcançados pelo empregador ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho, para efeito de incidência de contribuição social previdenciária.

Inicialmente, o posicionamento desta Corte a respeito da questão era no sentido de que a prestação pecuniária a cargo da empresa referente à primeira quinzena de afastamento do empregado conservaria a sua natureza salarial, razão pela qual deveria integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias. A título exemplificativo, os seguintes precedentes: AMS 2005.70.00.034599-4/PR, Segunda Turma, Relator Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, unânime, DJU de 17-01-2007; AC 2005.71.08.005373-9/RS, Primeira Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, unânime, DJU de 13-09-2006.

Nada obstante, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da Primeira e Segunda Turmas, que compõem a sua Primeira Seção, consolidou entendimento em sentido contrário, tendo reiteradamente reformado julgados deste Tribunal em sede de recurso especial.

Nesse sentido, os seguintes arestos:

Estando pacificada a matéria junto ao Superior Tribunal de Justiça, a quem compete dar a última palavra em matéria de interpretação de leis federais, não cabe a este Regional insistir em compreensão contrária.

Em sendo assim, deve ser mantida a sentença no ponto, reconhecendo-se a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a impetrante de recolher a contribuição previdenciária sobre os valores alcançados aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento do serviço por motivo de incapacidade para o trabalho.

No tocante ao terço constitucional, revendo posicionamento anterior, no sentido de que incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, passo a adotar o entendimento firmado no STJ, no julgamento do REsp nº 1230957, representativo de controvérsia, cuja ementa abaixo transcrevo, segundo o qual em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).

A Lei nº 8.212/91 excluía expressamente o aviso prévio indenizado do salário de contribuição, nos seguintes termos:

Posteriormente, a Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, revogou tal dispositivo. No entanto, a exclusão ainda permaneceu no ordenamento, em face do contido no Decreto nº 3.048, de 06 de maio de 1999, que assim dispõe:

Em 12/01/2009, sobreveio o Decreto nº 6.727, que revogou a alínea 'f' do inciso V do § 9º do artigo 214 do Decreto nº 3.048/1999. Assim, deixou de haver no ordenamento jurídico previsão expressa para a exclusão do aviso prévio indenizado do salário de contribuição.

Entretanto, entendo seja indevida a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, diante da sua natureza indenizatória.

Com efeito, como a dispensa de cumprimento do aviso objetiva disponibilizar mais tempo ao empregado para a procura de novo emprego, não pode o aviso prévio indenizado ser enquadrado como salário. Aliás, em razão de sua eventualidade, também ajusta-se à previsão inserta no artigo 28, § 9º, alínea "e", item 7, da Lei nº 8.212/91, não devendo, também por tal razão, integrar o salário de contribuição.

Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente deste Regional:

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado.

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, pela Lei n.º 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e o teor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei n.º11.457/07, verbis:

Assim, o indébito pode ser objeto de compensação com parcelas relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação dada pela Lei 9.069/95, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN. Logo, os valores indevidamente recolhidos a esse título podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei n.º 8.383/91, 39 da Lei n.º 9.250/95 e 89 da Lei n.º 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada, mediante procedimento contábil, e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não, de modo que eventuais alegações acerca da imprestabilidade da documentação juntada para comprovação do efetivo recolhimento do tributo são irrelevantes, pois o provimento jurisdicional limita-se ao reconhecimento do crédito perante o Fisco e do direito à compensação. Esta será realizada pelo próprio contribuinte, resguardando-se à autoridade fazendária a prerrogativa de fiscalização.

Outrossim, a apuração do valor do crédito, para fins de compensação, cabe ao próprio contribuinte, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-lo ou não, conforme já explicitado.

Cumpre, ainda, observar que a Lei Complementar n.º 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

Outrossim, convém ressaltar que a restrição do § 3º do art. 89 da Lei n.º 8.212/91 foi revogada pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/09, não mais se aplicando às compensações a serem efetuadas.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária.

Conforme o entendimento desta Turma, os honorários de advogado devem ser fixados em 10% sobre o valor da causa ou da condenação, afastando-se desse critério somente quando tal valor for exorbitante ou quando restar muito aquém daquilo que efetivamente deveria receber o advogado (EIAC nº 2000.04.01.107276-3/PR, Rel. Des. Federal Wellington Mendes de Almeida, DJU 10/10/01 e AC nº 2004.70.00.034874-7, Rel. Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, DJU 02/08/05).

No presente caso, portanto, levando em conta os critérios do art. 20, §3º e §4º, do CPC, tenho que a verba honorária deve ser mantida conforme fixada em primeiro grau (R$ 3.000,00), considerando o valor atribuído à causa (R$ 50.000,00), uma vez que a autora decaiu de parte mínima do pedido e não se afigura exorbitante e nem abusivo o quantum estabelecido, encontrando-se em consonância com o entendimento da Turma.

Diante do exposto, voto por julgar extinto o processo em relação ao pedido de declaração de inexigibilidade da contribuição sobre o abono de férias, com fundamento no art. 267, VI, do CPC, e negar provimento às apelações e à remessa oficial, na forma da fundamentação acima.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 356, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU JULGAR EXTINTO O PROCESSO EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO SOBRE O ABONO DE FÉRIAS, COM FUNDAMENTO NO ART. 267, VI, DO CPC, E NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, NA FORMA DA FUNDAMENTAÇÃO.