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EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍ...

Data da publicação: 03/07/2020, 19:19:46

EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍLIO-DOENÇA (PRIMEIROS 15 DIAS). INCIDÊNCIA SOBRE VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. ABONO ASSIDUIDADE. VALE- TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. SALÁRIO-FAMÍLIA. ADICIONAL DE DOMINGO E FERIADO. SAT/RAT E TERCEIROS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJE de 18-3-2014, na sistemática do art. 543-C do CPC, de que não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. 2. A jurisprudência pátria já assentou, de forma reiterada, que os valores pagos pelos empregadores a seus empregados a título de abono assiduidade e vale-transporte pago em pecúnia, por se tratarem de verbas destituídas de natureza salarial, não sofrem a incidência da contribuição social previdenciária. 3. Acerca do auxílio-alimentação, não incide a contribuição quando seu recebimento se der in natura , ou seja, quando é fornecido pela própria empresa. Diversa é a hipótese quando tal verba for recebido em pecúnia, caso em que será considerado verba remuneratória e servirá de base de cálculo para incidência da contribuição. 4. A cota referente ao salário-família não é incorporada ao salário percebido pelo empregado, o que afasta a incidência de contribuição previdenciária. 5. Tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado e o adicional de domingo e feriado. 6. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e a Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. 7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. Vedada a compensação das contribuições a terceiros, face à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. 8. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95. 9. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença. (TRF4, APELREEX 5017502-39.2015.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 08/10/2015)


APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017502-39.2015.4.04.7000/PR
RELATOR
:
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
APELANTE
:
LUVAS YELING LTDA
ADVOGADO
:
ANTONIO JOSÉ NASCIMENTO DE SOUZA POLAK
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E AUXÍLIO-DOENÇA (PRIMEIROS 15 DIAS). INCIDÊNCIA SOBRE VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA. ABONO ASSIDUIDADE. VALE- TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. SALÁRIO-FAMÍLIA. ADICIONAL DE DOMINGO E FERIADO. SAT/RAT E TERCEIROS. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA.
1. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJE de 18-3-2014, na sistemática do art. 543-C do CPC, de que não incide a contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador a título de: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
2. A jurisprudência pátria já assentou, de forma reiterada, que os valores pagos pelos empregadores a seus empregados a título de abono assiduidade e vale-transporte pago em pecúnia, por se tratarem de verbas destituídas de natureza salarial, não sofrem a incidência da contribuição social previdenciária.
3. Acerca do auxílio-alimentação, não incide a contribuição quando seu recebimento se der in natura, ou seja, quando é fornecido pela própria empresa. Diversa é a hipótese quando tal verba for recebido em pecúnia, caso em que será considerado verba remuneratória e servirá de base de cálculo para incidência da contribuição.
4. A cota referente ao salário-família não é incorporada ao salário percebido pelo empregado, o que afasta a incidência de contribuição previdenciária.
5. Tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado e o adicional de domingo e feriado.
6. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e a Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
7. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente podem ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observando-se as disposições do art. 170-A do CTN. Vedada a compensação das contribuições a terceiros, face à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.
8. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
9. Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e às apelações, e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 06 de outubro de 2015.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator


Documento eletrônico assinado por Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7830527v4 e, se solicitado, do código CRC D9708F3.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Otávio Roberto Pamplona
Data e Hora: 07/10/2015 16:45




APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017502-39.2015.4.04.7000/PR
RELATOR
:
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
APELANTE
:
LUVAS YELING LTDA
ADVOGADO
:
ANTONIO JOSÉ NASCIMENTO DE SOUZA POLAK
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:

LUVAS YELING LTDA ingressou com o presente MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em Curitiba, pretendendo que o Poder Judiciário afaste a exigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária (cota patronal e acessórios - SAT/RAT e contribuição a terceiros), incidente sobre: a) adicional (1/3) de férias gozadas; b) adicional de domingo e feriado; c) aviso prévio indenizado; d) auxílio acidente e auxílio doença - 15 primeiros dias; e) vale transporte; f) salário família; g) abono assiduidade; e h) vale refeição/alimentação.
Ela aduziu o que segue:
a) em virtude do exercício de suas atividades, estaria sujeita ao recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração paga a seus funcionários, incidentes sobre a folha de salários e a contribuição destinada a terceiros, instituídas nos artigos 195, I e 240, ambos da CF;
b) seria indevida a incidência da exação em referência sobre as verbas que indicou em virtude de sua natureza indenizatória.
A impetrante atribuiu à causa o valor de R$ 10.000,00.
Deferi a liminar em parte (evento 3).
A autoridade impetrada prestou informações no evento 10. Considerou as alegações da impetrante desprovidas de fundamento. Reafirmou o caráter contraprestacional das contribuições previdenciárias em exame, aduzindo ao custeio do sistema e à inadequação da interpretação utilizada quanto ao artigo 22 da Lei nº 8.212/1991.
Examinou a natureza salarial das rubricas em questão, a começar pelo "aviso prévio indenizado", o qual teria terminologia mais adequada se, tal qual o art. 7º, XXI, empregasse o termo "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço". Segundo concluiu, dado caráter proporcional e a possibilidade de integrar a contagem de tempo de serviço para todos os efeitos legais, o aviso prévio teria, assim, equivalência a um salário, devendo para tanto ser incluído na base de cálculo de contribuições previdenciárias. Apresentou julgados que convergem com sua tese.
No tocante ao auxílio-doença e auxílio-acidente, aduziu que estes seriam uma hipótese de interrupção do contrato de trabalho, em que, ao menos nos 15 primeiros dias, a higidez do contrato de trabalho continua vigente. Manifestou-se também pela legitimidade da contribuição referente ao terço constitucional de férias, ao salário-família, ao abono assiduidade e ao adicional de domingos e feriados, ao vale-transporte e vale-alimentação pago em pecúnia, pugnando pela extinção sem julgamento de mérito do processo, no que tange à verba paga sobre o "salário-família" e pela denegação da segurança com relação às demais verbas.
A Procuradoria da Fazenda Nacional no Paraná ingressou no presente feito no evento 13 e interpôs Agravo Retido com fundamento no art. 522 e seguintes do Código de Processo Civil. Discorreu acerca da ausência de requisitos necessários à concessão da medida liminar, deferida no evento 3. Pugnou pela admissão do recurso de agravo.
O Ministério Público Federal disse não ser necessária sua intervenção no feito (evento 17). A impetrante apresentou suas contrarrazões no evento 19.
Os autos vieram conclusos para sentença.

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

3. ANTE O EXPOSTO,
3.1. CONCEDO A SEGURANÇA a fim de declarar a não incidência da contribuição previdencidenária (cota patronal e seus acessórios - SAT/RAT e contribuição a terceiros) no que toca ao adicional de férias gozadas; aviso prévio indenizado; 15 primeiros dias pagos a título de auxílio-doença/auxilio-acidente; vale-transporte; salário-família; abono assiduidade; vale refeição/alimentação. Ratifico, pois, a liminar de evento3.
3.2. Declaro, ademais, o direito da empresa impetrante em promover, depois do trânsito em julgado, e na via administrativa, a compensação tributária, comprovando os recolhimentos pertinentes junto ao Fisco, observado o prazo prescricional aludido no curso dessa sentença;
3.3. Para fins de compensação administrativa, aludidas quantias deverão ser corrigidas pela aplicação da taxa SELIC, com termo inicial na data do recolhimento indevido e termo final na data do efetivo pagamento, exceção feita ao último mês, para o qual esse indexador ainda não esteja definido (quando deverá incidir, então, 1% para fins de correção). Os juros moratórios já estão compreendidos na aplicação da SELIC.
3.4. A União Federal deverá reembolsar as custas que tenham sido adiantadas pela parte autora, na forma do art. 4º, parágrafo único, lei 9289.
3.5. São incabíveis honorários sucumbenciais, conforme art. 25 da lei 12.016 e súmula 105, STJ;
3.6. Submeto a sentença ao REEXAME NECESSÁRIO, conforme art. 14, LMS;

Quanto à compensação, assim dispôs a sentença:
Como sabido, a compensação se dá mediante o confronto de obrigações enantiomorfas, pelas quais o crédito de alguém se anula pelo seu débito, nos exatos limites dos valores envolvidos (art. 368, Código Civil).
No que toca ao Direito Tributário, a compensação é forma de extinção da obrigação fiscal (art. 156, II, CTN). Exige, como notório, identidade entre os sujeitos envolvidos, sendo inviável compensar créditos de ISSQN com débitos de ICMS, por exemplo.
O art. 170, CTN, preconiza, por seu turno, que 'A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.'
Vê-se que o CTN, recepcionado como lei complementar, delegou à legislação ordinária a estipulação de requisitos para a compensação tributária. Nesse passo, deve-se ter em conta que há normas autorizando o contribuinte a promover a aferição do quantum debeatur, por sua conta e risco, no âmbito do pagamento antecipado à conferência do fisco (lançamento por homologação).
Esse é o conteúdo, por exemplo, do art. 66 da lei 8383/1991, com a redação veiculada pela lei 9069/1995:
Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a período subseqüente.
§1º A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da mesma espécie.
§2º É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.
§3º A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.
§4º As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo.
Por seu turno, o art. 39 da lei 9250/1995 limitou referida norma, preconizando que 'A compensação de que trata o art. 66 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de mesma espécie e destinação constitucional, apurado em períodos subseqüentes.'
Deve-se atentar, ademais, para o art. 89 da lei 8.212/1991, com a redação veiculada pela lei 11.941/2009: 'As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.'
Atente-se para a lição de Leandro Paulsen:
'A lei 8383/1991, em seu art. 66, previu a possibilidade de compensação de valores de tributos pagos indevidamente com valores relativos a tributos vincendos, devidos pelo contribuinte. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, os cálculos são feitos pelo próprio contribuinte, que apura seu crédito e efetua a compensação na sua contabilidade, sujeito a posterior fiscalização. O fato de o montante apontado pelo contribuinte no lançamento por homologação estar sujeito a futura alteração pelo Fisco, não significa que o valor por ele apurado seja ilíquido.'
PAULSEN, Leandro. Direito tributário, Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 1292.
Reporto-me ao seguinte julgado:
'TRIBUTÁRIO - COMPENSAÇÃO - FINSOCIAL - COFINS - AÇÃO DECLARATORIA - POSSIBILIDADE. I - o lançamento da compensação entre credito e débito tributários efetiva-se por iniciativa do contribuinte e com risco para ele. O Fisco, em considerando que os créditos não são compensáveis, ou que não e correto o alcance da superposição de créditos e débitos, praticará o lançamento por homologação (previsto no art. 150 do CTN). II - É lícito, porém, ao contribuinte pedir ao Judiciário, declaração de que seu crédito é compensável com determinado débito tributário. III - os créditos provenientes de pagamentos indevidos, a titulo de contribuição para o FINSOCIAL, são compensáveis com valores devidos como COFINS.'
(ERESP 199600343020, Humberto Gomes de Barros, STJ - primeira seção, DJ data:19/12/1997 pg:67436)
Anoto que o art. 66 da lei 8383 somente autoriza a compensação entre tributos da mesma espécie e de idêntica destinação constitucional. Por conseguinte, créditos decorrentes do pagamento indevido de contribuições sociais apenas podem ser confrontados com débitos semelhantes.
Essa é a compensação, de iniciativa do contribuinte, a ser promovida no âmbito do lançamento por homologação (e que não se confunde, destaco, com o cálculo do tributo em regime de não cumulatividade). Adiante, confrontarei referido dispositivo com o art. 170-A, CTN.
Já o caput do art. 74 da lei 9.430/1996 dispõe que o contribuinte que apurar crédito, inclusive judiciais (com trânsito em julgado), relativo a tributos ou contribuições administrados pela Receita Federal, passível de restituição ou ressarcimento, pode utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições também administrados pela SRF.
Cuida-se, pois, de uma compensação administrativa, por iniciativa do contribuinte, mas que exige - quanto aos créditos reconhecidos judicialmente - o trânsito em julgado da sentença respectiva.
Semelhante é a restrição veiculada pela lei complementar 104/2001, responsável pela inclusão do art. 170-A, CTN: 'É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.'
Referida lei complementar veio incorporar, na legislação, o entendimento consagrado pelo STJ, mediante a sua súmula 212: 'A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar.'
Por seu turno, o art. 7º da lei 12.016/2009 preconiza que 'Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.'
Como explicita Marinoni, não se pode antecipar a eficácia declaratória, eis que a precariedade é inerente aos provimentos de urgência: 'É impossível a antecipação da eficácia meramente declaratória, ou mesmo conferir antecipadamente ao autor o bem certeza jurídica, o qual somente é capaz de lhe ser atribuído pela sentença declaratória. A cognição inerente ao juízo antecipatório é por sua natureza complemente inidônea para atribuir ao autor a declaração - ou a certeza jurídica por ele objetivada.' (MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 7. ed. SP: Malheiros. p. 55).
Percebe-se facilmente que há uma sobreposição entre o art. 170-A, CTN e o art. 66 da lei 8383/1991 (que autorizava a compensação, no âmbito do lançamento por homologação, por conta e risco do contribuinte).
Isso significa, na prática, que - caso o contribuinte promova o desbaste de valores que julga ter em crédito, por conta de critérios jurídicos - o Fisco está autorizado a promover o pertinente desbaste e promover o lançamento de revisão respectivo (art. 150, §4º, CTN), com a cominação das multas pertinentes, salvo se referido crédito houver sido reconhecido em sentença transitada em julgado.
Daí o relevo da lição de Leandro Paulsen, quando diz o que segue:
'Quando se diz que a compensação no âmbito do lançamento por homologação, autorizada pelo art. 66 da lei 8383, independe de autorização administrativa ou judicial,e stá-se referindo à possibilidade de praticar os atos de compensação, registrando na contabilidade de empresa e comunicado ao fisco no campo próprio da DCTFs ou por outra forma, o que pressupõe a certeza, ou seja, que não haja dúvida quanto à inexigibilidade do que foi pago. Quer dizer, a desnecessidade de provimento administrativo ou judicial autorizador da compensação não significa que seja desnecessário o reconhecimento judicial de que o tributo é indevido, quando tal decorra de inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos inferiores, o que, agora, resta esclarecido pelo art. 170-A, CTN. A lei 10.637/2002 exigiu trânsito em julgado. A hipótese em que realmente se dispensa qualquer pronunciamento judicial é a de recolhimento por erro de fato ou de cálculo, situação em que não há discussão jurídica.'
PAULSEN, Leandro. Direito tributário, Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 1300.
Acrescento que a compensação ditada pelo art. 74, lei 9430, não se aplica às contribuições sociais previstas no art. 11, parágrafo único, a, b e c, da lei 8.212/1991, por força do art. 26 da lei 11.457/2007: 'O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei.'
Ademais, deve-se atentar ainda para o art. 89 da lei 8.212/1991, veiculado pela lei 9032/1995 e com a redação alterada pela lei 11.941/2009, quando preconiza o que segue:
Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Vê-se que a MP 449/2008 (convertida na lei 11.941) revogou o art. 89, §3º, lei 8212, que estipulava limite de 25% para a compensação de contribuições sociais (de modo que 75% do valor devido, em cada competência, deveria ser adimplido).
'Houve revogação pela Lei 11.941, de 27.05.09, do art. 89, parágrafo 3o., da Lei 8.212/91, que definiu os limites percentuais à compensação a partir das Leis 9.032/95 e 9.129/95; na linha de entendimento exposta, sendo a ação posterior à revogação da limitação referida, afasta-se a aplicação desta (neste sentido: STJ, AgRg no Ag 1402876/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe 25/11/2011).'
(AC 00002788620114058100, Desembargador Federal Manoel Erhardt, TRF5 - Primeira Turma, DJE - Data::16/02/2012 - Página::131.)
Firmadas essas balizas, vê-se que, na espécie, a empresa impetrante faz jus à compensação dos valores recolhidos a maior que o devido, por conta da invalidade da utilização do ISSQN como base de cálculo do PIS e da COFINS. Referido crédito, a ser apurado na forma detalhada adiante, poderá ser confrontado - depois do trânsito em julgado dessa sentença - com efeitos débitos que a empresa possua perante a União, desde que administrados pela Receita Federal (art. 74 da lei 9.430/1996).
A empresa também poderá optar por promover, depois do trânsito em julgado, a referida compensação, empregando tais créditos no âmbito da definição do quantum debeatur, de contribuições sociais de mesma espécie e mesma destinação constitucional, na forma do art. 66 da lei 8.383/1991.
Anote-se que a COFINS/PIS não foi aludida nas alíneas 'a', 'b' e 'c' do art. 11 da lei 8212/1991. Por conseguinte, em leitura a contrario sensu do art. 26 da lei 11.457, a compensação ditada pelo art. 74, lei 9430, pode ser aplicada na espécie, atendidos os seus requisitos.
A empresa apenas não poderá promover aludida compensação com contribuições previdenciárias, por força justamente da vedação da lei 11.457:
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETORNO DO STJ. OMISSÃO. COFINS. COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESSALVA. 1. Os embargos de declaração têm ensejo quando há obscuridade, contradição ou omissão no julgado e, por construção pretoriana integrativa, erro material. 2. Hipótese em que os autos retornaram do STJ para suprir omissão relativa à restrição à compensação prevista no art. 26 da Lei nº 11.457/2007. 3. A compensação dos valores recolhidos indevidamente a título da COFINS, deferida no presente feito, pode ser efetuada com quaisquer tribrutos administrados pela Receita Federal, exceto as contribuições previdenciárias, em razão da vedação constante no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07. 3. Embargos de declaração parcialmente providos.
(APELREEX 20088500003193002, Desembargadora Federal Joana Carolina Lins Pereira, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::16/01/2014 - Página::176.)
Anoto, por fim, que, nos termos da súmula 213, STJ, "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."
A impetrante recorre pretendendo o afastamento da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, SAT/RAT e destinadas a terceiros dos valores pagos a título de adicional de domingo e feriado. Quanto ao vale-transporte e vale-alimentação, insurge-se na parte em que a sentença entendeu não deter legitimidade para pleitear a não incidência sobre a parcela paga pelos empregados, cabendo aos eventuais interessados exercer seu direito.
A União, em suas razões de apelação, pleiteou, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto da decisão que deferiu em parte o pedido liminar de suspensão da exigibilidade das contribuições questionadas (evento 13 dos autos originários). No mérito, busca o reconhecimento da legalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre as rubricas reconhecidas como de natureza indenizatória. Por fim, sustenta que deve ser observado o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007.
Com contrarrazões de ambos, os autos vieram a esta Corte.
O Ministério Público Federal, nesta instância, manifestou-se pelo desprovimento do apelo da União, pelo não conhecimento do apelo do impetrante, em relação aos valores retidos a título de vale-alimentação e vale-transporte, e pelo desprovimento do apelo no item referente ao adicional de domingo e feriado.
É o relatório.
VOTO
Agravo retido
Examinarei o agravo retido em conjunto com o mérito recursal, uma vez que diz respeito à liminar ratificada na sentença.
Terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp. 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (...).
Abono assiduidade convertido em pecúnia
A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e folgas não gozadas, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
(...)
(REsp 712185/RS, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 08/09/2009)
TRIBUTÁRIO. INSS. ABONO-ASSIDUIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA.
1. O abono-assiduidade convertido em pecúnia possui natureza indenizatória, não incidindo a Contribuição Previdenciária.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 476.196/PR, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 01/02/2006)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. ABONO-ASSIDUIDADE. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA.
1. O abono-assiduidade, conquanto premiação, não é destinado a remuneração do trabalho, não tendo natureza salarial. Deveras, visa o mesmo a premiar aqueles empregados que se empenharam durante todo ano, não faltando ao trabalho ou chegando atrasado, de modo a não integrar o salário propriamente dito.
2. A Corte Especial, em casos análogos, sedimentou o entendimento segundo o qual a conversão em pecúnia do abono-assiduidade não gozado não constitui remuneração pelos serviços prestados, não compondo, destarte, o salário-de-contribuição. Precedentes:Resp 496.408 - PR, 1ª Turma, Relatora MINISTRA DENISE ARRUDA, DJ de 06 de dezembro de 2004 e REsp 389.007 - PR, 1ª Turma, Relator, MINISTRO GARCIA VIEIRA, 15 de abril de 2002).
3. É assente no STJ que a contribuição previdenciária patronal somente incide sobre determinada verba, quando esta referir-se à remuneração por serviços prestados, não estando albergadas, deste modo, as indenizações. Precedentes: AgRg no AG 782-700 - PR, 2ª Turma, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 16 de maio de 2005; ERESP 438.152 - BA, 1ª Seção, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 25 de fevereiro de 2004.
4. Recurso especial provido.
(REsp 749467/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 27/03/2006)
Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia.
Vale transporte pago em pecúnia
De acordo com a legislação que rege o vale-transporte, o empregador custeia este quando ultrapassado o limite de 6% do salário do empregado. E o faz na medida do valor ultrapassado.
Logo, por exemplo, se um empregado ganha R$ 700,00 de salário básico, ser-lhe-á descontados até R$ 42,00 independentemente do valor pago a título de transporte. Excedentes, por sua vez, ficam sob encargo do empregador. Portanto, o salário efetivamente pago seria R$ 658,00, pois o empregado teria custeado parte do vale-transporte através de desconto.
O vale-transporte fornecido em pecúnia pode ultrapassar aquilo que é descontado do salário do empregado, não havendo confusão entre os dois valores. Assim, ainda dentro do exemplo supra, se o vale-transporte em pecúnia corresponde a R$ 84,00 reais, o salário-de-contribuição continua sendo de R$ 700,00, mas serão descontados do empregado R$ 42,00, enquanto que os restantes R$ 42,00 ficarão sob encargo do empregador.
Nesta perspectiva, compreende-se que o pedido da autora seja o reconhecimento da não-incidência de contribuição previdenciária sobre os R$ 42,00 pagos de sua parte, e não sobre os R$ 42,00 pagos pelo próprio empregado.
Em suma, não se trata de considerar que a parte descontada do empregado deixa de integrar o salário-de-contribuição, mas sim que ela não detém natureza salarial ou remuneratória mesmo quando pago em pecúnia. Em tal sentido assentou o Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE NORMATIVA.
1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do benefício.
2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da moeda nacional.
3. A funcionalidade do conceito de moeda revela-se em sua utilização no plano das relações jurídicas. O instrumento monetário válido é padrão de valor, enquanto instrumento de pagamento sendo dotado de poder liberatório: sua entrega ao credor libera o devedor.
Poder liberatório é qualidade, da moeda enquanto instrumento de pagamento, que se manifesta exclusivamente no plano jurídico: somente ela permite essa liberação indiscriminada, a todo sujeito de direito, no que tange a débitos de caráter patrimonial.
4. A aptidão da moeda para o cumprimento dessas funções decorre da circunstância de ser ela tocada pelos atributos do curso legal e do curso forçado.
5. A exclusividade de circulação da moeda está relacionada ao curso Legal, que respeita ao instrumento monetário enquanto em circulação; não decorre do curso forçado, dado que este atinge o instrumento monetário enquanto valor e a sua instituição [do curso forçado] importa apenas em que não possa ser exigida do poder emissor sua conversão em outro valor.
6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
(RE 478410, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2010, DJe- 086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-04 PP-00822 RDECTRAB v. 17, n. 192, 2010, p. 145-166)
Na mesma linha seguiu o Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO-INCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REVISÃO. NECESSIDADE.
1. O Supremo Tribunal Federal, na assentada de 10.03.2003, em caso análogo (RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros Grau), concluiu que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza indenizatória. Informativo 578 do Supremo Tribunal Federal.
2. Assim, deve ser revista a orientação pacífica desta Corte que reconhecia a incidência da contribuição previdenciária na hipótese quando o benefício é pago em pecúnia, já que o art. 5º do Decreto 95.247/87 expressamente proibira o empregador de efetuar o pagamento em dinheiro.
3. Recurso especial provido.
(REsp 1180562/RJ, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 26/08/2010)
Assim, não deve incidir contribuição previdenciária sobre a parte paga pela impetrante em pecúnia a título de vale-transporte.
Auxílio-alimentação
Para fins de incidência de contribuições sociais, a regra geral expressa no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, a partir da competência tributária fixada no art. 195, I, "a", da CF, estabelece que todos os rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título durante o mês, destinados a retribuir o trabalho do empregado, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, integram o salário-de-contribuição.
Nada obstante, a própria Lei nº 8.212/91, em seu art. 28, § 9º, "c", excetuou do conceito de salário-de-contribuição e, portanto, da incidência das contribuições o auxílio-alimentação recebido de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei n° 6.321, de 14 de abril de 1976, in verbis:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976;
Ocorre que o STJ passou a entender que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, ou seja, o fornecimento de alimentação pela própria empresa, independentemente de o empregador estar ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT, não se reveste de natureza salarial, não estando, pois, sujeito à incidência de contribuições sociais. Somente seria possível a tributação caso o auxílio-alimentação fosse pago em dinheiro (incluindo o fornecimento de tickets), ou creditado em conta-corrente, em caráter habitual.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. FGTS. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PAT. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. NÃO INSCRIÇÃO. TICKETS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO RELATIVA AO FGTS.
1. O auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, passa a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, pois, feição salarial, afastando-se, somente, de referida incidência quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus empregados, estando ou não inscrito no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. (...)
(REsp 433230/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26/11/2002, DJ 17/02/2003, p. 229)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REFEIÇÃO REALIZADA NAS DEPENDÊNCIAS DA EMPRESA. NÃO-INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. PRECEDENTES.
(...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o pagamento in natura do auxílio-alimentação, isto é, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Com tal atitude, a empresa planeja, apenas, proporcionar o aumento da produtividade e eficiência funcionais. Precedentes. EREsp 603.509/CE, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 08/11/2004, Resp 719.714/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24/04/2006. (...)
5. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 977.238/RS, 1ª Turma, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 13.11.2007, DJ 29.11.2007, p. 257)
Esta Corte também segue essa orientação:
CONTRIBUIÇÕES AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESC, SENAC, SEBRAE E INCRA. EXIGIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO-ALIMENTAÇÃO. PARCELA IN NATURA. JUROS. TAXA SELIC. MULTA.
(...) O pagamento "in natura" do auxílio-alimentação, vale dizer, quando a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho. (...)
(AC 2002.72.00.005630-6, 1ª Turma, Relator Des. Federal Vilson Darós, D.E. de 11-07-2007)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ALIMENTAÇÃO. PRESTAÇÃO IN NATURA. ADESÃO AO PAT. DESNECESSIDADE.
Não incide contribuição previdenciária sobre as parcelas relativas a alimentação prestadas in natura pelo empregador, forte no art. 28, § 9º, c, da Lei nº 8.212/91, independente de adesão ao Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT), conforme orientação do STJ.
A alimentação prestada ao trabalhador e custeada, total ou parcialmente pela empresa, efetivamente não configura contraprestação pelo trabalho, mas investimento da empresa na nutrição e bem-estar de seus empregados no ambiente de trabalho, de modo que tenham mais saúde e produtividade.
Compensação na forma prevista no art. 66 da Lei 8.383/91, com a redação determinada pela Lei nº 9.069/95 e forte no que acrescenta o art. 39 da Lei 9.250/95, entre tributos da mesma espécie e destinação constitucional, respeitado, ainda, o limite de 30% previsto no art. 89 da Lei nº 8.212/91.
(AC nº 2002.71.08.000617-7/RS, 2ª Turma, Rel. Juiz Federal Leandro Paulsen, D.E. de 14-06-2007)
Legitimidade ativa.
Postula a impetrante, em apelação, seja reconhecido seu direito de deixar de descontar e recolher as contribuições previstas no artigo 20 da Lei n° 8.212/1991, devidas pelos seus empregados, sobre as seguintes verbas de caráter não-salarial elencadas na exordial: vale-transporte e vale-alimentação.
Ocorre que a parte-impetrante se encontra na condição de mero agente retentor, participando tão-somente do mecanismo de recolhimento do tributo, sem arcar com nenhum ônus patrimonial.
Nesse sentido vem entendendo esta Turma:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO POR MOTIVO DE DOENÇA OU ACIDENTE (QUINZE PRIMEIROS DIAS). AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. HORAS-EXTRAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. PRÊMIO-ASSIDUIDADE. TAXA SELIC. ARTIGO 1º F DA LEI Nº 9.494/97. 1. A empresa empregadora não possuiu legitimidade para o afastamento e a restituição das contribuições previdenciárias arcadas pelos próprios empregados, na condição de segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, porquanto é mera retentora, participando tão-somente do mecanismo de recolhimento do tributo, sem suportar nenhum ônus patrimonial. [...] (TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000301-46.2011.404.7203, Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/04/2013)
Da 1ª Turma, cito o seguinte precedente: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5017417-66.2014.404.7201/SC, Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE, j. 14/01/2015.
Sem razão a impetrante, no ponto.
Salário-família.
De acordo com o art. 9º da Lei nº 4.266/63, as "quotas do salário-família não se incorporarão, para nenhum efeito, ao salário ou remuneração devidos aos empregados". Assim, por expressa previsão legal, não incide contribuição previdenciária sobre tal verba. Assim, provido o recurso da impetrante no ponto.
Repouso semanal remunerado e adicional de domingo e feriado
A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos domingos e feriados, integra o salário para todos os efeitos legais e com ele deve ser paga. Para ilustrar o caráter remuneratório dessa verba, transcrevo o teor da súmula 172 do TST:
Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.
Assim, tratando-se de verba essencialmente remuneratória, tem o empregador o dever de recolher contribuição previdenciária sobre o repouso semanal remunerado e o adicional de domingo e feriado.
SAT/RAT e Terceiros
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e a Terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Compensação.
A impetrante tem direito de compensar os valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração.
Tendo em conta que no mandado de segurança não se admite a obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos, e que o contribuinte tem o direito de optar por compensar ou restituir os valores indevidamente pagos, não existe óbice ao ajuizamento de ação ordinária visando à opção pela restituição do indébito, após o trânsito em julgado de sentença mandamental favorável, onde declarado o direito à compensação.
Quanto à compensação do indébito, deverá ocorrer com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, conforme previsto nos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.
A compensação nos moldes acima permanece válida mesmo após a criação da Receita Federal do Brasil, pois o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, exclui o indébito relativo às contribuições sobre a remuneração do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96. No ponto, sem razão a União, pois observado na sentença o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007.
A nova redação dada ao art. 89 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 11.941/2009 não revogou o disposto no art. 26 da Lei nº 11.457/07. Apenas estabeleceu que cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil regulamentar as hipóteses de restituição ou compensação das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros. Em momento algum permitiu a aplicação do regime de compensação do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.
Considerando que a legislação de regência da compensação é a que está em vigor na data em que for efetivado o encontro de contas, conclui-se que os limites anteriormente previstos no § 3° art. 89 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (revogado pela Lei 11.941/2009), não são mais aplicáveis, visto que, nos termos deste julgado, a compensação ocorrerá somente a partir do trânsito em julgado.
Com relação às contribuições destinadas a terceiros, porém, há que se atentar para o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.212/91:
Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
E a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições ao SAT, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos.
Quanto à impossibilidade de compensação das contribuições destinadas a terceiros, é provido o reexame necessário.
Atualização dos créditos.
A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ), até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Sucumbência
Ônus sucumbenciais mantidos, conforme fixados em sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e às apelações, e dar parcial provimento à remessa oficial.
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
Relator


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Signatário (a): Otávio Roberto Pamplona
Data e Hora: 07/10/2015 16:45




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 06/10/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017502-39.2015.4.04.7000/PR
ORIGEM: PR 50175023920154047000
RELATOR
:
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PRESIDENTE
:
OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
PROCURADOR
:
Dr(a)ANTONIA LELIA SANCHES NEVES
APELANTE
:
LUVAS YELING LTDA
ADVOGADO
:
ANTONIO JOSÉ NASCIMENTO DE SOUZA POLAK
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/10/2015, na seqüência 220, disponibilizada no DE de 24/09/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E ÀS APELAÇÕES, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
VOTANTE(S)
:
Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA
:
Juíza Federal CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES
:
Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma


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