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EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1. 230. 957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TRF4. 5002575-75.2014.4.04.7203

Data da publicação: 03/07/2020, 17:14:19

EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado. (TRF4, APELREEX 5002575-75.2014.4.04.7203, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 16/07/2015)


APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002575-75.2014.4.04.7203/SC
RELATOR
:
MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE
:
COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA PROGRESSO LTDA
ADVOGADO
:
SILVIO LUIZ DE COSTA
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA PROGRESSO LTDA
:
COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA PROGRESSO LTDA/
ADVOGADO
:
SILVIO LUIZ DE COSTA
APELADO
:
OS MESMOS
:
AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI
:
AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL APEX - BRASIL
:
FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE
:
INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA
:
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE
:
SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC
:
SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC NACIONAL
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRISA. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, que antecedem o auxílio-doença, a título de terço constitucional de férias e de aviso prévio indenizado.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 15 de julho de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora


Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7637978v3 e, se solicitado, do código CRC 78A21C51.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Maria de Fátima Freitas Labarrère
Data e Hora: 16/07/2015 14:24




APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002575-75.2014.4.04.7203/SC
RELATOR
:
MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
APELANTE
:
COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA PROGRESSO LTDA
ADVOGADO
:
SILVIO LUIZ DE COSTA
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA PROGRESSO LTDA
:
COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA PROGRESSO LTDA/
ADVOGADO
:
SILVIO LUIZ DE COSTA
APELADO
:
OS MESMOS
:
AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI
:
AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL APEX - BRASIL
:
FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE
:
INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA
:
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE
:
SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC
:
SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC NACIONAL
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
O processo foi assim relatado na origem:

COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA PROGRESSO LTDA, e filiais indicadas na inicial, impetraram mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOAÇABA, objetivando o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo da contribuição incidente sobre a folha de salários e rubricas designadas a terceiros, os valores pagos aos seus empregados a título de auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento, aviso prévio indenizado, salário-maternidade, férias regularmente gozadas, terço constitucional de férias relativo às férias regularmente gozadas e horas extras. Em conseqüência, requereram lhes seja assegurado o direito de compensar os valores pagos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos, acrescidas dos juros de que trata o § 4º, do art. 39, da Lei nº 9.250/95.
Requereram, ainda, a citação da ABDI, APEX-Brasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAC e SESC para comporem o pólo passivo da lide.
Alegaram, em síntese, que os valores pagos aos seus empregados, àqueles títulos, não configuram parcela remuneratória, apresentando caráter eminentemente indenizatório, em razão da ausência de contraprestação de serviço.
A União, demonstrando interesse, requereu o seu ingresso na lide (evento 13).
Notificada, a Autoridade Impetrada apresentou informações. Preliminarmente, sustentou a impropriedade da via eleita ao argumento de que, nos termos do art. 170 do CTN, só pode haver compensação com créditos líquidos e certos do sujeito passivo, requisitos estes que só podem ser verificados mediante a realização de perícia. Sustentou que a compensação somente pode ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão judicial que a autorizar, bem ainda a impossibilidade de impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Disse que o pedido de compensação implica em cobrança de importância anteriormente paga, não podendo ser formulado em sede de mandado de segurança.
No mérito, destacou que a contribuição previdenciária incide sobre os rendimentos do trabalho pagos ou creditados a qualquer título, além dos ganhos habituais do empregado. Defendeu a incidência sobre cada uma das verbas. Disse, também, que não é possível a compensação das contribuições previdenciárias com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal (evento 14/INF_MAND_SEG1).
A ABDI também defendeu a sua ilegitimidade passiva e a incidência da contribuição previdenciária sobre cada uma das verbas (evento 16).
O SEBRAE defendeu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva para figurar no pólo passivo da ação. No mérito, sustentou que as verbas relativas ao auxílio doença, terço constitucional de férias e férias gozadas, salário-maternidade, horas extras e aviso prévio indenizado possuem caráter salarial e, como tal, devem sofrer a incidência da contribuição social de terceiros (evento 17).
O SESI e o SENAI sustentaram, preliminarmente, a inadequação da via eleita. No mérito, requereram sejam julgados improcedentes os pedidos, já que incide a contribuição previdenciária sobre as verbas mencionadas na inicial (evento 18).
A APEX defendeu, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva. No mérito, defendeu a legalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas referidas pela impetrante (evento 19).
Citados, o FNDE e o INCRA disseram que a representação judicial pela Procuradoria da Fazenda Nacional "se afigura suficiente e adequada à defesa dos interesses da autarquia em Juízo" (evento 20).
Por fim, SESC e SENAC contestaram o feito, ocasião em que alegaram preliminarmente a inadequação da via eleita e, no mérito, defenderam a incidência da contribuição sobre as verbas objurgadas (evento 30).
O Ministério Público Federal disse que não se encontram presentes os requisitos que indiquem a necessidade de intervenção ministerial na qualidade de Fiscal da Lei (evento 34).

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva de todas as entidades mencionadas na inicial; afasto as demais preliminares e, no mérito, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA requerida na inicial, para:
a) reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue as Impetrantes a recolher a contribuição prevista no art. 22, I e II da Lei nº 8.212/91 e as contribuições destinadas a terceiros (ABDI, APEX-Brasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAC e SESC), incidentes sobre os valores pagos aos seus empregados que lhe prestem serviços, relativamente ao auxílio-doença nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, aviso prévio indenizado e adicional de um terço de férias gozadas, referente à cota patronal;
b) determinar à Autoridade Impetrada que não obste o direito da Impetrante à compensação dos valores recolhidos indevidamente àqueles títulos, nos termos do item "a" acima, recolhidos nos últimos cinco anos a contar do ajuizamento deste mandado de segurança, os quais poderão ser compensados com tributos de mesma espécie e destinação constitucional, nos termos do art. 66 da Lei nº 8.383/91, após o trânsito em julgado da sentença.
As importâncias recolhidas indevidamente em relação à cota patronal deverão ser atualizadas monetariamente desde a data de cada pagamento, segundo os índices de variação da SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da Lei nº 9.250/95.
Custas pela União. Incabíveis honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

Inconformada, a impetrante requereu:

"a) Determinar a reinclusão do ABDI, do APEX-Brasil, do FNDE, do INCRA, do SEBRAE, do SESC e do SENAC no polo passivo do presente Mandado de Segurança para que figurem como litisconsortes necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joaçaba - SC, eis que são partes legítimas para tanto e já tomaram ciência da decisão proferida pelo Juízo de 1ª Instância e dos demais atos processuais praticados no feito;
b) Reconhecer que os pagamentos realizados aos seus empregados a título de: I) Salário-maternidade; II) Férias regularmente gozadas; e III) Adicional de horas-extras; não estão abrangidos pelo conceito constitucional e legal de salário (e não retribuem o trabalho) previsto no inciso I, "a", do artigo 195 da Constituição Federal e no artigo 22 da Lei nº 8.212/1991, não sendo permitido elastecer a base de cálculo da contribuição devida pelo empregador com os conceitos específicos da base de cálculo da contribuição devida pelos empregados (artigo 28 da Lei nº 8.212/1991)."
(...)
f) Declarar e assegurar o direito da Apelante de compensar, após o trânsito em julgado da decisão, os valores das contribuições previdenciárias e para outras entidades e fundos pagos indevidamente nos últimos cinco anos que antecederam a impetração do presente Mandado de Segurança sobre o salário-maternidade, as férias regularmente gozadas e o adicional de horas-extras, objeto específico do presente apelo, com contribuições vincendas com a mesma destinação, acrescidos dos juros de que trata o § 4º do artigo 39 da Lei nº 9.250/1995, até que se esgotem os créditos por ela detidos".

A União pleiteou a denegação da segurança com o reconhecimento da exigibilidade da contribuição sobre os valores pagos aos empregados nos primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença, sobre o terço constitucional de férias e sobre o aviso prévio indenizado.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.
VOTO
Preliminar - litisconsórcio passivo necessário - ABDI, APEX-Brasil, FNDE, INCRA, SEBRAE, SENAC e SESC

No caso concreto, a União - através da Secretaria da Receita Federal do Brasil - é o sujeito ativo da obrigação tributária, pois são de sua competência a arrecadação, a fiscalização e a cobrança das contribuições questionadas na presente demanda.

É certo que eventual reconhecimento da inexigibilidade de parcela das contribuições resultará em diminuição do montante da arrecadação a ser repassado pela União àquelas entidades. Mas tal interesse jurídico reflexo não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte em processo em que se discute relação jurídica de cunho material, da qual não participam. Tanto assim que, na hipótese de ser reconhecido algum indébito, arcará o Fisco com a restituição e não aquelas entidades beneficiárias da arrecadação.

A matéria é pacífica nesta Corte:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E DE TERCEIROS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. ORIENTAÇÃO DO STF. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PRAZO PARA PLEITEAR O INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Dispensável a citação das entidades SEBRAE, APEX-BRASIL, ABDI, SESI, SENAC, SESC, SENAC, FNDE e INCRA em se tratando de mandado de segurança impetrado contra autoridade da Secretaria da Receita Federal do Brasil questionando a incidência do terço constitucional de férias sobre as contribuições previdenciárias e de terceiros.[...]
(AC nº 2008.71.07.004919-4, 2ª Turma, rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, j. 10/11/09)

Mérito

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: terço constitucional de férias, salário maternidade, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.

Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
(...) 2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (...).

Das demais verbas sustentadas pela impetrante

Férias usufruídas

Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91. Permanece, no entanto, exigível a contribuição quanto às férias não indenizadas, que possuem caráter salarial.

Horas extras

O art. 195 da Constituição Federal define o fato gerador das contribuições previdenciárias:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
b) a receita ou o faturamento;
c) o lucro;
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;
III - sobre a receita de concursos de prognósticos.
IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (...)

Em conformidade com o texto constitucional, estabeleceu a Lei nº 8.212/91:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;
IV - quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.

Contudo, indenização implica compensação ou reparação por dano ou prejuízo sofrido, não constituindo rendimento do trabalho (remuneração).

Logo, a questão da incidência das contribuições sociais, no caso, resolve-se com a análise da natureza das horas extras: se indenizatória ou de rendimento do trabalho (remuneratória).

A própria Constituição Federal refere a natureza remuneratória do serviço extraordinário:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (...).

A Carta Magna refere-se ao adicional e não à hora trabalhada em si, pois é o adicional que será, no mínimo, 50% a mais do que o valor da hora normal.

Vale dizer, contrariamente ao que alega a apelante, que a interpretação sistemática, da qual deriva o princípio da unidade da Constituição, autoriza a afirmação de que a hora extra é rendimento do trabalho, observados os artigos 7º e 195 acima transcritos.

Na mesma linha, a CLT:

Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
§ 1º - Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 20% (vinte por cento) superior à da hora normal.
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, na forma do parágrafo anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão.
§ 4º Os empregados sob o regime de tempo parcial não poderão prestar horas extras.

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.
§ 2º - Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
§ 3º - Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Acerca da natureza salarial, o TST firmou entendimento:

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. ABATIMENTO. CRITÉRIO. Esta e. Subseção tem entendido que, nos termos do artigo 459 da CLT, a dedução das horas extras já pagas pelo empregador, em vinte daquelas deferidas judicialmente, deve ser realizada mês a mês, uma vez que idêntico o fato gerador da obrigação e a natureza jurídica da verba. Vale esclarecer que o mencionado dispositivo consolidado, ao determinar o parâmetro temporal mensal do salário, atraiu para si a mesma periodicidade das demais verbas que têm cunho salarial, dentre elas a hora extra. Precedentes. Recurso de embargos não provido." (TST-E-RR-305800-47.2005.5.09.0013, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 16.10.2009)

O STJ entende ser remuneratória a natureza jurídica da hora extra:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, HORAS-EXTRAS E ADICIONAIS PERMANENTES. 1. Não se conhece de recurso especial por suposta violação do art. 535 do CPC se a parte não especifica o vício que inquina o aresto recorrido, limitando-se a alegações genéricas de omissão no julgado, sob pena de tornar-se insuficiente a tutela jurisdicional. 2. Integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto, à contribuição previdenciária o adicional de horas-extras, adicional noturno, salário-maternidade, adicionais de insalubridade e de periculosidade. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ares 69.958/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA. HORAS EXTRAS. INCIDÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que as verbas pagas a título de terço constitucional de férias não estão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária devida sobre a folha de salários. 2. Incide a contribuição previdenciária no caso das horas extras. Precedentes do STJ. 3. Recurso Especial parcialmente provido. (REsp 1254224/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 05/09/2011)

Corroborando o exposto, a jurisprudência uníssona deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ADICIONAIS. ABONOS. GORGETAS. PRÊMIOS. DIÁRIAS DE VIAGEM. COMISSÕES. AJUDAS DE CUSTO. ADICIONAL DE FÉRIAS DO ARTIGO 7º, XVII, DA CONSTITUIÇÃO. ABONO DE FÉRIAS PREVISTO NO ARTIGO 143 DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O suporte de validade da exigência tributária instituída pelo art. 22, I, da Lei nº 8.212/91, é o art. 195, I, da CF/88. A interpretação do referido dispositivo não extrapola ou ofende o conceito de salário, analisado sob a égide da legislação trabalhista e previdenciária. 2. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, semeando de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário". 3. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração. 4. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários. 5. Evidente a natureza salarial de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade e periculosidade, haja vista o caráter de contraprestação. 6. Sendo eliminada do ordenamento jurídico a alínea b do § 8º do art. 28, vetada quando houve a conversão da MP nº 1.596-14 na Lei nº 9.528/97, é induvidoso que o abono de férias, nos termos dos arts. 143 e 144 da CLT, não integra o salário-de-contribuição. 7. No caso vertente, resta clara a natureza salarial dos pagamentos feitos a título de horas extras, adicionais noturno, de insalubridade, periculosidade, adicionais de função, gorjetas, prêmios e comissões, haja vista o notório caráter de contraprestação. 8. (...) (AC 200572030004966, JOEL ILAN PACIORNIK, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, D.E. 01/06/2010)

Compensação

Em que pese a recente unificação entre a Secretaria da Receita Federal e o INSS, com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil pela Lei nº 11.457/2007, que passou a concentrar as atribuições de ambos os órgãos, e, também, por conta do disposto no artigo 74 da Lei nº 9.430/96, que autoriza a compensação de créditos tributários do sujeito passivo com qualquer tributo ou contribuição administrado pela então Secretaria da Receita Federal, o fato é que o pedido de compensação de créditos de natureza previdenciária com outras espécies de tributos federais encontra óbice legal intransponível no parágrafo único do artigo 26 da própria Lei nº 11.457/07:

Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2º desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2º desta Lei.

O indébito pode ser objeto de compensação, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, de acordo com o parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, devidamente corrigido pela SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no art. 170-A do CTN.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e à remessa oficial.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora


Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7637977v4 e, se solicitado, do código CRC 1621EDF2.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Maria de Fátima Freitas Labarrère
Data e Hora: 16/07/2015 14:24




EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 15/07/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5002575-75.2014.4.04.7203/SC
ORIGEM: SC 50025757520144047203
RELATOR
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
PRESIDENTE
:
JORGE ANTONIO MAURIQUE
PROCURADOR
:
Dr RICARDO LUIS LENZ TATSCH
APELANTE
:
COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA PROGRESSO LTDA
ADVOGADO
:
SILVIO LUIZ DE COSTA
APELANTE
:
UNIÃO - FAZENDA NACIONAL
APELADO
:
COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA PROGRESSO LTDA
:
COMÉRCIO ATACADISTA E VAREJISTA PROGRESSO LTDA/
ADVOGADO
:
SILVIO LUIZ DE COSTA
APELADO
:
OS MESMOS
:
AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL - ABDI
:
AGÊNCIA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES DO BRASIL APEX - BRASIL
:
FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE
:
INSTITUTO NACIONAL DE COLONIZAÇÃO E REFORMA AGRÁRIA - INCRA
:
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO AS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS - SEBRAE
:
SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL - SENAC
:
SERVIÇO SOCIAL DO COMÉRCIO - SESC NACIONAL
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/07/2015, na seqüência 226, disponibilizada no DE de 01/07/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
VOTANTE(S)
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
:
Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER
:
Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma


Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7693293v1 e, se solicitado, do código CRC 3F383A40.
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Signatário (a): Leandro Bratkowski Alves
Data e Hora: 15/07/2015 15:58




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